DECRETO Nº (
), DE (
) DE DEZEMBRO DE 2012.
Concede indulto natalino e comutação de penas,
e dá outras providências.
A PRESIDENTA DA REPÚBLICA, no exercício da competência privativa que lhe
confere o art. 84, inciso XII, da Constituição, tendo em vista a manifestação do Conselho
Nacional de Política Criminal e Penitenciária, acolhida pelo Ministro de Estado da Justiça,
e considerando a tradição de conceder indulto aos condenados em condições de merecê-lo
e que já assimilaram adequadamente a terapêutica prisional, por ocasião das
festividades comemorativas do Natal, proporcionando-lhe oportunidades para sua
harmônica integração social, objetivo maior da sanção penal,
Justificativa: o indulto, por tradição e concepção jurídica, é benefício de
exceção e, destarte, deve se destinar aos sentenciados que já assimilaram a terapia da
execução penal. Deve haver, pois, uma situação que indique ser desnecessário o
cumprimento do restante da pena.
Nesse contexto, para que o benefício não reste desvirtuado, mister se faz que
sua concessão seja limitada aos condenados em condições de retornar ao convívio
social.
Libertando-se aqueles que não apresentarem sinais de recuperação, corre-se o
risco de aumentar o índice de reincidência delitiva.
DECRETA:
Art. 1o É concedido indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras:
I - condenadas a pena privativa de liberdade não superior a seis anos, não substituída
por restritivas de direitos ou multa e não beneficiadas com a suspensão condicional da
pena, que, até 25 de dezembro de 2012, tenham cumprido um terço da pena, se não
reincidentes, ou metade, se reincidente; (sugestão de alteração para esta redação)
Justificativa: restabelecimento do limite de pena previsto no Decreto de Indulto
de 2006, com o fim de abranger crimes que, a despeito de não equiparados a
hediondos, são consentâneos, por sua gravidade, com a restrição imposta.
Demais disso, essa opção atende aos anseios crescentes da sociedade no
combate à criminalidade de maior gravidade, extirpando-se a sensação de
impunidade.
VII - condenadas a pena privativa de liberdade superior a oito que, até 25 de
dezembro de 2012, tenham cumprido, um terço da pena, se não reincidentes, ou metade, se
reincidentes, e tenham filho com deficiência mental ou física ou menor de quatorze anos,
cujos cuidados dela necessite; (sugestão de alteração para esta redação)
Justificativa: restabelecimento do limite de idade previsto no Decreto de
Indulto de 2007, haja vista que o Código Penal, em diversos dispositivos, estabelece a
presunção de vulnerabilidade a favor dos menores de quatorze anos. Nesse passo, a
1
recente Lei nº 12.015/09, que alterou o Título VI do Código Penal Brasileiro (“Dos
Crimes contra a Dignidade Sexual”), estabeleceu tratamento diferenciado aos crimes
sexuais cometidos contra menores de 14 anos. O critério, pois, é objetivo e admitido
por todo o sistema. A título ilustrativo:
Estupro de vulnerável
Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14
(catorze) anos:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
(...)
XII - submetidas à medida de segurança, independentemente da cessação da
periculosidade que, até 25 de dezembro de 2012, tenham suportado privação da
liberdade, internação ou tratamento ambulatorial por período igual ou superior ao
máximo da pena cominada à infração penal correspondente à conduta praticada ou,
nos casos de substituição prevista no art. 183 da Lei nº 7.210, de 1984, por período
igual ao tempo da condenação. (sugestão de supressão total deste inciso)
Justificativa: A medida de segurança, de acordo com a lógica do sistema
previsto no Código Penal Brasileiro, deve perdurar por tempo indeterminado,
enquanto não for constatada a cessação da periculosidade. Nesse contexto, mostra-se
temerária a concessão de indulto àqueles que ainda necessitam de tratamento e que se
mostram perigosos à coletividade. Ademais, os hospitais de custódia e tratamento
psiquiátrico são os únicos locais estruturados e com servidores habilitados para
manter em segurança referidos pacientes. Ao viabilizar a interrupção deste
tratamento porque o paciente está internado há muito tempo, o decreto acaba
prejudicando o tratamento do paciente e o coloca em situação de risco, assim como
também qualquer outra pessoa que deva lidar com referida pessoa e, em especial, a
sociedade.
§ 1º Para o condenado por crime doloso cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa, a concessão do indulto ficará subordinada à avaliação do juiz, que se
valerá de todos os meios disponíveis, inclusive o exame criminológico ou equivalente, a
fim de aquilatar as condições pessoais que façam presumir que não voltará a
delinqüir.(sugestão de inclusão deste parágrafo)
Justificativa: o indulto é ato discricionário do Presidente da República, cuja
extensão cabe a ele definir, podendo excluir do âmbito da concessão infrações que lhe
pareçam incompatíveis com o favor, assim como impor condições para a outorga do
benefício. No entanto, deve ser levado em consideração se o condenado possui
condições pessoais favoráveis à antecipação de sua reinserção no meio social. Nesse
desiderato, é recomendável que o Presidente da República imponha a realização do
exame criminológico para a concessão do indulto a autores de crimes praticados com
violência ou grave ameaça, com a finalidade de não se criar uma brecha legal para a
libertação automática de criminosos perigosos.
2
Em que pese a Lei nº 10.792/2003 ter excluído do artigo 112, da Lei de
Execução Penal, a expressa necessidade de realização do exame criminológico, para
fins de progressão de regime, os Tribunais Superiores têm entendido que, quando as
circunstâncias do caso concreto indicarem, poderá o juiz da execução exigir sua
realização motivadamente (HC 85963 - 03/10/2006 – 2ª Turma, Rel. Min. Celso de
Mello; HC 88052 - 04/04/2006 – 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello; Ag. Reg. no
Habeas Corpus 87539 - 25/04/2006 – 2ª Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa; RE
510328 - 17/10/2006 – 2ª Turma, Rel. Min. Celso de Mello; RHC 86951 - 07/03/2006 –
Rel. Min. Ellen Gracie; HC 86631 - 05/09/2006 – 1ª Turma, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski).
Reza o § 2º, do artigo 112, que a concessão do indulto seguirá procedimento
idêntico ao da progressão de regime. Desse modo e, levando-se em conta que o indulto
tem o condão de extinguir a punibilidade, com maior razão se aplicaria, conforme o
caso sub examine, a necessidade de realização do exame criminológico para sua
concessão.
§ 2º A concessão do indulto fica condicionada à efetiva reparação do dano ou à
comprovação da impossibilidade de fazê-lo. (sugestão de inclusão deste
parágrafo)
Justificativa: a reparação do dano, ou a comprovação da impossibilidade de
fazê-lo, é requisito para a concessão do livramento condicional, nos termos do artigo
83, inciso IV, do Código Penal, sendo conveniente que tal exigência também se aplique
à concessão do indulto. Trata-se de uma forma de proteger e resguardar os interesses
e direitos da vítima, minimizando os prejuízos sofridos.
Art. 8o Os benefícios previstos neste Decreto não alcançam os condenados:
I – reincidentes específicos por qualquer dos crimes praticados com violência ou
grave ameaça contra pessoa. (sugestão de inclusão deste inciso)
Justificativa: Acresceu-se o inciso I por necessidades lógicas e processuais. Em
decretos anteriores já foi prevista tal vedação, a qual ainda se faz necessária, pois não
condiz com a finalidade do indulto conceder perdão a condenado reincidente que
esteja com a sua situação processual indefinida e sujeito a novas condenações por
crimes praticados com violência e grave ameaça à pessoa ou hediondos.
§3º Aos condenados pelo delito do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/06, conceder-seá indulto e comutação da pena. (sugestão de supressão total deste parágrafo).
3
Justificativa: A Lei Federal nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) proíbe
expressamente em seu art. 2º, inciso I, a concessão de indulto:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito
de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis
de:
I - anistia, graça e indulto;
Trata-se de uma vedação legal expressa da concessão do benefício a
condenados pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, seja qual for a sua modalidade.
A proibição é genérica.
Sabidamente, o decreto tem hierarquia inferior à lei e não pode contra
ela dispor. Por mais que a Constituição Federal, em seu art. 84, atribua ao Presidente da
República, dentro de seu poder discricionário, extinguir ou comutar penas, sua atuação não
pode ir além das balizas impostas pela Lei.
O decreto que institui o indulto natalino não se constitui num ato
normativo do Presidente da República no exercício da função atípica do Poder Executivo
de legislar. Trata-se, na verdade, de um ato administrativo discricionário, ou seja,
vinculado à observância da supremacia das leis vigentes em nosso ordenamento. Assim, o
decreto presidencial em referência, por sua natureza jurídica de regulamento, não pode
inovar a norma legal vigente.
Nesse sentido, mostram-se oportunas as lições de Celso Antônio
Bandeira de Melo:
No Brasil, entre a lei e o regulamento não existe diferença
apenas quanto à origem. Não é tão-só o fato de uma provir do
Legislativo e outro do Executivo o que os aparta. Também não é
apenas a posição de supremacia da lei sobre o regulamento que
o discrimina. Esta característica faz com que o regulamento não
possa contrariar a lei e firma seu caráter subordinado em relação
à ela, mas não basta para esgotar a disceptação entre ambos no
Direito Brasileiro.
Há outro ponto diferencial e que possui relevo máximo e
consiste em que – conforme a averbação precisa do Prof. O. A.
Bandeira de Mello – só a lei inova em caráter inicial na ordem
jurídica.
A distinção deles segundo a matéria, diz o citado mestre, “está
em que a lei inova originalmente na ordem jurídica, enquanto o
regulamento não a altera (...). É fonte primária do Direito, ao
4
passo que o regulamento é força secundária, inferior”.1
Conclui o nobre doutrinador, citando Pontes de Miranda, que:
“Se o regulamento cria direitos ou obrigações novas, estranhos à
lei, ou faz reviver direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações
ou exceções, que a lei apagou, é inconstitucional. Por exemplo: se
faz exemplificativo o que é taxativo, ou vice versa. Tampouco
pode ele limitar, ou ampliar direitos, deveres, pretensões,
obrigações ou exceções à proibição, salvo se estão implícitas. Nem
ordenar o que a lei não ordena. (...) Nenhum princípio novo, ou
diferente, de direito material se lhe pode introduzir. Em
consequência disso, não fixa, nem diminui, nem eleva
vencimentos, nem institui penas, emolumentos, taxas ou isenções.
Vale dentro da Lei; fora da lei a que se reporta, ou das outras leis,
não vale. (...).
Sempre que no regulamento se insere o que se afasta, para mais ou
para menos, da lei, é nulo, por ser contrária à lei a regra jurídica
que se tentou embutir no sistema jurídico.”
(...)
É, pois, à lei, e não ao regulamento, que compete indicar as
condições de aquisição ou restrição de direito.2
Portanto, o Decreto de Indulto não pode conceder o que a Lei Federal
nº 8.072/90 proibiu, sob pena de mostrar-se ilegal.
Ademais, como se não bastasse, além de ilegal, o decreto afigurar-seia inconstitucional.
A própria Constituição da República cuida de forma diferenciada do
crime de tráfico, dando-lhe tratamento mais rigoroso se comparado a outras infrações
penais. A disciplina encontra-se estampada no art. 5º, inciso XLII, do Texto
Constitucional:
Art. 5º...
(...)
XLII – a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de
graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de
entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como
crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os
1
2
In. Curso de direito administrativo. São Paulo:Malheiros, 2006. p. 326.
Op. Cit. p. 337
5
executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem; (Destacamos)
Alguém pode dizer que a Constituição Federal, ao contrário da lei
ordinária, não fez referência expressa ao termo “indulto”. Mencionou apenas as expressões
anistia e graça. Por isso, então, não se poderia falar em inconstitucionalidade. Ledo
engano.
Sabe-se que a anistia, a graça e o indulto são institutos ensejadores da
extinção da punibilidade previstos no art. 107, II, do Código Penal, compreensivo de atos
de competência do Poder Legislativo – no caso da anistia -, ou do Poder Executivo – no
caso do indulto e da graça -, dotados de eficácia extintiva da punibilidade de fatos
criminosos.3
Segundo Juarez Cirino dos Santos4:
A graça constitui ato de competência do Presidente da República,
tem por objeto crimes comuns com sentença condenatória
transitada em julgado, e por objetivo beneficiar pessoa determinada
mediante a extinção ou a comutação da pena aplicada, corrigindo
injustiças ou o rigor excessivo na aplicação da lei.
O indulto constitui igualmente ato de competência do Presidente da
República, tem por objeto crimes comuns e por objetivos
beneficiar uma coletividade de condenados, selecionados pela
natureza do crime realizado ou pela quantidade da pena aplicada,
com exigências complementares facultativas, geralmente
relacionadas ao cumprimento parcial da pena; finalmente, também
tem por efeito extinguir ou comutar a pena aplicada – exceto no
indulto sob condições, que possam ser recusadas pelo indultado.
Na lição de Damásio Evangelista de Jesus5, a graça se distingue do
indulto nos seguintes pontos: a) a graça é individual; o indulto coletivo; b) a graça (em
regra) deve ser solicitada; o indulto é espontâneo. Complementa, ainda, o doutrinador
que:
Enquanto a anistia e o indulto têm o caráter de generalidade,
incidindo sobre fatos e abrangendo uma generalidade de pessoas, a
graça é individual, pois só atinge determinado criminoso.6
3
4
5
6
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito penal parte geral. Curitiba:Lumen Juris, 2008. p. 690.
In: Direito penal parte geral. Curitiba:Lumen Juris, 2008. p. 692
In: Código Penal Anotado. São Paulo:Saraiva, 2006. p. 338.
Op. Cit. p. 338;
6
O instituto da graça, muito embora disposto expressamente no
dispositivo constitucional acima transcrito, deve ser interpretado como um indulto
individual. Como já elucidado, tanto a graça quanto o indulto são concedidos pelo
Presidente da República. O art. 84, da Constituição Federal, que traz as suas atribuições,
elenca, dentre outras, a de conceder indulto e comutar penas, com audiência, se
necessário, dos órgãos instituídos em lei.
É bem por isso, que a Lei de Execuções Penais, em capítulo próprio,
tratou tão-somente da anistia e do indulto. Esta mesma lei, além do indulto coletivo (art.
192), prevê, em seu art. 188, o indulto o indulto individual, que poderá ser requerido pelo
próprio condenado. Temos, portanto, que a graça e o indulto (quando individual – art.
188, da LEP), constituem-se o mesmo instituto.
Nesse sentido, Guilherme de Souza Nucci7, ao conceituar graça,
exclama que :
Cuida-se, apenas e tão-somente, de uma forma de indulto, por isso
é considerado o indulto individual. Tanto é verdade que, dentro as
atribuições do Presidente da República, previstas no art. 84, XII, da
CF, está a possibilidade de conceder indulto, não se mencionando a
graça. Não há necessidade, pois cuida-se do mesmo instituto.
Assim, se a Constituição da República veda expressamente a
concessão de graça aos condenados pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes, é óbvia a
conclusão de que esta vedação estende-se ao indulto, pois, como já salientado, cuida-se do
mesmo instituto. O indulto é o mais e a graça é o menos. Quem proíbe o mais,
evidentemente está proibindo também o menos. É justamente este motivo que sustenta a
constitucionalidade o art. 2º, I, da Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos).
A doutrina de Fernando Capez8 fundamenta que:
A constituição é um texto genérico, e, por essa razão, não se exige
preciosismo técnico em suas disposições. Quando o constituinte
menciona o termo “graça”, o faz em seu sentido amplo
(indulgência ou clemência sobreana), englobando, com isso, a
“graça em sentido estrito” e o “indulto”.
As lições de Guilherme de Sousa Nucci não destoam:
7
8
In: Leis penais e processuais comentadas. São Paulo:Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 306.
In: Curso de direito penal. Vol. 4. São Paulo:Saraiva, 2006. p. 188.
7
A graça e o indulto não diferem, na essência: são formas de
clemência, concedidas pelo Poder Executivo, a condenados
criminalmente. Logo, ao proibir a graça, por um lapso, deixou o
constituinte de se referir ao indulto, mas cabe, neste caso, a
aplicação da interpretação extensiva. Onde se lê indulto, leia-se
igualmente graça.
(...)
De toda forma, preferimos sustentar que tanto o indulto quanto a
graça são, na essência, o mesmo instituto. Proibida a aplicação de
um aos crimes hediondos e equiparados, automaticamente está
vedada a aplicação do outro.
Instado a manifestar-se por diversas vezes, o Supremo Tribunal
Federal sedimentou posicionamento no sentido de que não se aplica o benefício do indulto
aos crimes hediondos ou equiparados. Vejamos:
EMENTA: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS
CORPUS. INDULTO E COMUTAÇÃO DE PENA. EXTORSÃO
MEDIANTE
SEQÜESTRO.
CRIME
HEDIONDO.
INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 5º, XLII, E 84, XII, AMBOS DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA ILEGALIDADE
INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.072/90 E DO
DECRETO 5.993/06. INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO DE
FAVORES QUE SE INSEREM NO PODER DISCRICIONÁRIO
DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. NÃO-CABIMENTO DE
HC CONTRA LEI EM TESE. IMPETRAÇÃO NÃO
CONHECIDA I - Não cabe hábeas corpus contra ato normativo
em tese. II - O inciso I do art. 2º da Lei 8.072/90 retira seu
fundamento de validade diretamente do art. 5º, XLII, da
Constituição Federal. III - O art. 5º, XLIII, da Constituição,
que proíbe a graça, gênero do qual o indulto é espécie, nos
crimes hediondos definidos em lei, não conflita com o art. 84,
XII, da Lei Maior. IV - O decreto presidencial que concede o
indulto configura ato de governo, caracterizado pela ampla
discricionariedade. V - Habeas corpus não conhecido.9 (Sem grifos
no original)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça segue o mesmo
posicionamento:
HABEAS CORPUS. COMUTAÇÃO. INDULTO PARCIAL.
9
STF: HC 90364/MG, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, DJ 30-11-2007.
8
DECRETO 3.226/99. HOMICÍDIO QUALIFICADO. CRIME
HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não é possível a concessão da comutação da pena, espécie de
indulto, a condenados pela prática do crime de homicídio
qualificado, definido como hediondo. Inteligência dos arts. 2º, I, da
Lei 8.072/90 e 7º, I, do Decreto 3.226/99.
2. Ordem denegada.10
Verifica-se, portanto, à luz da jurisprudência e da doutrina prevalente,
que a concessão de indulto aos condenados pelo delito de tráfico com a redução de
pena mencionada é contrário ao ordenamento constitucional e legal vigente. O decreto
presidencial (art. 84, CF), ato administrativo formal, de competência privativa do
Presidente da República, não possui o condão de inovar o ordenamento jurídico. Sua
eficácia é adstrita aos limites impostos pelas normas constitucionais e legais vigentes, in
casu, à vedação da concessão do benefício do indulto aos presos condenados pelos crimes
hediondos e a eles equiparados.
Reputamos válida a formulação de uma última sugestão, a
saber:
Os decretos de indulto estabeleciam a fixação de prazo
para aperfeiçoamento do benefício, fixando em dois anos o período de
prova para a demonstração de mérito. Assim, o sentenciado beneficiado
com indulto deveria se manter por dois anos sem envolvimento em novos
crimes para a obtenção de extinção das penas. É medida salutar fixar o
prazo de prova para extinção de pena, eis que muitas vezes o benefício é
concedido e logo após o beneficiado comete outro crime revelando
desprezo pela oportunidade para antecipar sua ressocialização.
São essas as considerações que entendemos adequadas no
momento.
10
STJ: HC 70182/RJ, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, DJ 22/10/2007.
9
Valdir Vieira Rezende, 7º Promotor de Justiça das Execuções Criminais
Criando vagas no sistema prisional - Decretos de Indulto/Comutação Perdão total ou parcial de penas – Benefício para condenados - Quando
será beneficiada e protegida a sociedade?
Indulto e comutação são benefícios concedidos por ato soberano, de
atribuição privativa do Exmo. Sr. Presidente da República (artigo 84, inciso XII, da
Constituição Federal), por meio do qual há o perdão total (indulto) ou parcial (comutação)
da pena imposta a condenados.
E, por tradição e costume, ao final de cada ano é expedido um Decreto
Presidencial concedendo indulto e comutação de penas, com especificação de condições a
serem observadas para tanto, bem como exigências a serem cumpridas.
Os decretos de indulto e comutação rotineiramente estabelecem ser dever
dos responsáveis pela custódia de condenados encaminhar aos Conselhos Penitenciários
dos Estados expedientes para permitir que estes órgãos opinem sobre o deferimento ou não
destes benefícios. Depois de lançado o parecer pelo Conselho Penitenciário, o
procedimento é encaminhado ao Juízo das Execuções, sendo aberta vista dos autos ao
Ministério Público e aos Defensores para manifestação e, finalmente, os Juízes de Direito
decidirão sobre deferimento ou indeferimento do benefício.
E, como mencionado, sendo ato soberano do Exmo. Sr. Presidente da
República cabe a esta Exma. Autoridade estabelecer os requisitos para estes benefícios.
Porém, não se pode esquecer que, embora seja um ato de soberania do Chefe do Poder
Executivo, ele deve ser coerente com o sistema jurídico vigente e, mais ainda, com o
microssistema do Direto Penal. Mais ainda, a Autoridade Executiva, como representante da
população brasileira, a qual a elegeu, deve agir de acordo com o anseio maior do povo
brasileiro agindo nos exatos termos daqueles a quem representa.
A este respeito, cabe recordar os pensamentos de Thomas Hobbes (in
Leviatã, obra de 1651) para quem a sociedade deveria viver tendo em mente a autoridade
do Leviatã, que seria responsável por manter a ordem e assegurar o convívio social. Ideia
utilizada por Jean-Jacques Rousseau para debater a respeito da autoridade do Soberano,
esta responsável também por viabilizar o convívio social e assegurar a todos aquilo que
seria o mais próximo de uma igualdade. Outrossim, este último pensador não deixou de
considerar a viabilidade de alguém que se apresente rebelde ao convívio social e sendo
infrutíferas as tentativas de sua recuperação e adequação à vida em sociedade poderia ser
considerado inimigo do Estado e, nesta condição, deveria ser eliminado. Isto porque é
preferível eliminar o inimigo do Estado a permitir que o Estado, responsável por assegurar
a sobrevivência dos homens, pereça em detrimento de alguém rebelde à sociedade que
integra (in Contrato social, obra de 1762).
Destes pensamentos e debates surge o grande pensador Karl Marx que,
utilizando a ideia de exploração do homem pelo homem, traz uma nova luz com sua teoria
10
sobre O Capital, quando aborda a relação entre o explorador do trabalho, conduzindo seu
leitor a concordar com a necessidade de fazer preponderar o interesse do proletariado (obra
de 1867).
Cabe, enfim, recordar que a origem do pensamento deste último
intelectual – Marx – nos remete à ideia de Rousseau para quem outro problema do convívio
social foi o surgimento da propriedade e exploração do trabalho alheio (in Discurso sobre a
origem e fundamentos da desigualdade entre os homens, de 1755), contudo, como
mencionado anteriormente, mesmo Rousseau entendia que em algum momento a rebeldia
do homem contra a sociedade exigia a intervenção do Soberano (para Rousseau) ou do
Leviatã (para Hobbes) visando fazer preponderar o interesse maior da sociedade – bem
comum - em detrimento do interesse individual ou particular. Daí, ao que parece, também a
origem do princípio de direito administrativo e constitucional sobre a “Prevalência do
interesse público em face do direito particular ou individual”.
E, feita esta pequena introdução, a análise dos últimos decretos de
indulto/comutação permite constar a seguinte evolução e situação:
- até 2005 o indulto era condicional, ou seja, o condenado deveria passar por um período de
prova de 24 meses depois de declarado o indulto; ou seja, o condenado permanecia por dois
anos com a obrigação de não se envolver em novo crime (não poderia ser indiciado ou
processado), sob pena de prorrogação do indulto até julgamento definitivo e, se condenado,
cumprir a pena indultada (Decreto nº 5.620/2005, artigos 10 e 11);
- a partir de 2006 o indulto passou a ser benefício irrevogável (Decreto nº 5.993/2006);
- até 2007 o indulto era reservado às penas privativas de liberdade, devendo o condenado
pagar a multa imposta na condenação após obtido o benefício (Decreto nº 6.294/2007);
- a partir de 2008 passou a ser deferido indulto da multa para condenados que tenham
cumprido penas privativas de liberdade anteriormente a 25 de dezembro sem quitar a pena
pecuniária (Decreto nº 6.706/2008, artigo 1º, inciso VI);
- ainda, a partir de 2008 passou a ser deferido indulto para sentenciados ao cumprimento de
medida de segurança (medida imposta a inimputáveis); tendo como condição o paciente ter
permanecido internado e/ou em tratamento ambulatorial por período de tempo igual à pena
fixada ou ao máximo abstrato previsto na lei para o fato que motivou a internação ou
tratamento (Decreto nº 6.706/2008, artigo 1º, inciso VIII);
A partir de 2009, por meio do Decreto nº 7.409/2009, a situação se
alterou bastante, surgiram várias inovações ampliando consideravelmente os benefícios,
como se verifica a seguir:
a) indulto para condenados a pena superior a oito anos, se cumprido em regime fechado ou
semiaberto 1/3 (se primário) ou 1/2 (se reincidente) do total da pena, se tiver filho menor de
18 anos ou portador de deficiência mental, física ou auditiva que necessita dos cuidados do
condenado (artigo 1º, inciso IV);
11
b) indulto para condenados a penas entre seis e doze anos que tenham cumprido 2/5 (se
primário) ou 3/5 (se reincidente), estando em regime aberto ou semiaberto e usufruído
cinco saídas temporárias (artigo 1º, inciso V);
c) indulto passou a ser deferido mesmo para paciente em cumprimento de medida de
segurança ainda considerado portador de periculosidade (artigo 1º, inciso VIII);
d) indulto deferido para condenados cumprindo pena em regime aberto com pena
remanescente em 25/12/2009 não superior a seis anos (se não reincidente) ou quatro anos
(se reincidente), se cumprido 1/3 (se não reincidente) ou 1/2 (se reincidente) (artigo 1º,
inciso X);
e) indulto ou comutação postulados com amparo no Decreto de 2009 na hipótese de
cometimento de falta grave sem apuração ou homologação em juízo (artigo 4º e parágrafo
único);
Em 2010 o Decreto nº 7.420/2010 repetiu as inovações de 2009 e ampliou
situações fáticas de condenados com possibilidade de obtenção dos benefícios de indulto e
comutação:
a) como várias vezes os pedidos eram negados por Juízes que decidiam ser o condenado
não merecedor do benefício, eis que no preâmbulo dos decretos (até 2009) constava a
expressão: “... e considerando a tradição de conceder perdão e comutar penas às pessoas
condenadas ou submetidas à medida de segurança em condições de merecê-lo, por ocasião
das festividades do Natal ...” houve alteração do preâmbulo, passando a ter a seguinte
redação: “... e considerando a tradição, por ocasião das festividades do Natal, de conceder
indulto às pessoas condenadas ou submetidas à medida de segurança ...”;
b) indulto para condenados a penas entre oito e doze anos, cometidos sem violência ou
grave ameaça, se cumprido até 25/12/2010 1/3 (se não reincidente) ou 1/2 (se reincidente)
(artigo 1º, inciso II);
c) indulto para condenado a pena superior a oito anos que tenha completado 60 anos até
25/12/2010 e cumprido 1/3 (se não reincidente) ou 1/2 (se reincidente) (artigo 1º, inciso
III);
d) indulto para condenado que tenha completado 70 anos até 25/12/2010 e cumprido 1/4 (se
não reincidente) ou 1/3 (se reincidente) (artigo 1º, inciso IV);
e) indulto para condenado que tenha cumprido até 25/12/2010, ininterruptamente, quinze
anos da pena (se não reincidente) ou vinte anos (se reincidente) (artigo 1º, inciso V);
f) como vários benefícios eram indeferidos por cometimento de falta grave ou crime depois
de publicado o decreto, foi estabelecido de forma expressa que o cometimento de falta
grave depois de publicado o decreto não impede o benefício (artigo 4º, § 1º);
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g) ademais, estar sendo processado por crime (mesmo hediondo) não impede a concessão
dos benefícios de indulto ou comutação (artigo 5º, inciso IV);
h) na hipótese de cumprimento de penas por crimes hediondo e comum, foi estabelecida a
possibilidade de indulto ou comutação para o crime comum, desde que cumprido ao menos
2/3 da pena de crime hediondo (artigo 7º, parágrafo único).
Percebe-se, de forma nítida, ser indiscutível a tendência progressiva de
afrouxamento das exigências, bem como ampliação das hipóteses de concessão dos
benefícios de indulto e comutação, inclusive permitindo o benefício para quem esteja
cumprindo pena ou sendo processado por crime hediondo (Decretos de 2010 e 2011).
Esta situação nos faz acreditar, sem muita possibilidade de equívoco, que
as hipóteses estabelecidas para concessão de comutação (perdão parcial da pena a cumprir)
ou de indulto (perdão total da pena), bem como a restrição de análise de merecimento pelo
julgador visam criar, mais rapidamente, vagas no sistema prisional, para permitir encarcerar
outros condenados que devem cumprir penas.
Contudo, parece ilógico retirar do sistema prisional alguns presos, ainda
não comprovadamente recuperados e aptos para retornar ao convívio social, para encarcerar
outros. As normas legais – em sentido amplo para incluir os decretos presidenciais - para
regular a execução de penas devem ter por norte a recuperação do preso e não evitar o
efetivo cumprimento das penas impostas e, muito menos, deveriam servir para impedir o
completo resgate da dívida com a sociedade.
Ademais, a reinserção do condenado na sociedade somente deveria
ocorrer quando for viável sua adequada reintegração sem representar sério e efetivo risco
àquela. As pessoas se sentem inseguras – e com razão - porque benefícios tão amplos como
estes (perdão total ou parcial das penas) deveriam se restringir a condenados que
demonstram efetivo arrependimento e mudança de rotina de vida e não para todo e qualquer
condenado.
Ora, perdão somente é devido a quem demonstra um mínimo de
arrependimento pelo mal cometido. Os requisitos envolvendo estes benefícios estão sendo
afrouxados, as situações fáticas para concessão estão sendo ampliadas, finalmente há
redução dos fatos que podem impedir o julgador de indeferir estes benefícios.
E para atingir este objetivo, inclusive, se passa por cima da coerência e
lógica jurídicas. Exemplificando:
a) para benefício de progressão de regime (ou seja, continuar a cumprir a pena) é exigido o
bom comportamento e cumprimento de requisito objetivo a contar da última falta grave,
entretanto, a comutação e indulto desprezam esta situação e, ainda que o sentenciado
cometa inúmeras faltas poderá obter indulto ou comutação se permanecer por apenas um
ano sem cometer falta grave, que esteja devidamente homologada em juízo;
b) para obter livramento condicional o sentenciado também precisa atender requisitos
objetivos e subjetivos e, na hipótese de faltas graves reiteradas, poderá ser submetido a
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exame criminológico, para aferir se poderá cumprir pena em liberdade condicionada e
sujeita a cumprimento de todo o período de pena acaso cometa novo crime, porém, para a
comutação ou indulto, mesmo a reiteração no cometimento de faltas permitirá o perdão da
pena, total ou parcial, independentemente de exame criminológico e de forma
incondicional. Assim, o sentenciado obtém o perdão e, se cometer novo crime, nada irá
acontecer. Benefícios bem diversos e com requisitos objetivos idênticos;
c) a lei exige do condenado a cumprir penas elevadas (superiores a 30 anos) que cumpra no
mínimo 30 anos de pena (artigo 75, do Código Penal) para obter sua extinção, todavia se
viabiliza o indulto depois de cumpridos 15 ou 20 anos, independentemente de qualquer
requisito objetivo ou subjetivo – com exceção de ausência de falta grave no último ano;
d) no tocante à medida de segurança, que sequer é pena no sentido estrito do termo, daí
tornar-se discutível a aplicação de indulto, pois ao paciente de medida de segurança é feita
determinação judicial para um tratamento médico com objetivo de sua recuperação ou
atenuação de uma doença para permitir o convívio social, sendo este tratamento realizado
em hospitais apropriados para isto porque o paciente ali estará por ter se envolvido em ato
perigoso que pode gerar risco a ele próprio ou a terceiros. Paciente de medida de segurança
é considerado portador de periculosidade, todavia o decreto permite desinternar este
paciente pelo simples decurso de tempo, independentemente de êxito do tratamento,
levando, com esta situação, grande risco ao próprio paciente e sérios problemas
administrativos porque não se pode simplesmente liberá-lo e, dificilmente, se encontra
outro ambiente hospitalar apto (ou com administradores dispostos) a receber paciente com
este histórico;
e) o decreto também está permitindo indulto ou comutação para sentenciados desde que
cumpram apenas uma fração da pena de crime hediondo ou equiparado (artigo 7º, § único,
dos decretos), quando a Constituição Federal e Lei de Crimes Hediondos vedam qualquer
destes benefícios a autores destes crimes. Assim, o decreto está contrariando a norma maior
e legislação federal.
A situação é tão drástica que analisados os decretos de 2010 e também de
2011 poderia se chegar à conclusão de que um condenado a cumprir pena de 03 anos de
reclusão por envolvimento em quadrilha visando tráfico (artigo 35, da Lei nº 11.343/2006)
e 06 anos por roubo qualificado, mas primário, com 61 anos de idade em 25/12/2010 ou
25/12/2011, tendo cumprido 03 anos da pena – do total de 09 anos - pode obter indulto
(perdão total das penas) !!!
Utilizando esta situação hipotética, podemos ressaltar que o indulto pelo
decreto de 2011 não poderia ser negado mesmo que em 20/12/2011 este condenado tenha
sido surpreendido portando telefone celular, com o qual estava planejando um sequestro, se
acaso não estiver concluída e homologada judicialmente esta apuração até a análise do
pedido de indulto em fevereiro/2012, por exemplo. Mais ainda, ainda seria inviável tentar
indeferir o pedido de indulto se em janeiro de 2012 este mesmo condenado tenha matado o
agente penitenciário que noticiou o ilícito praticado e esteja sendo processado por
homicídio qualificado.
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Como entender esta situação? Como conciliar as necessárias coerência e
lógica do sistema jurídico e do microssistema do direito penal, nesta situação?
Ora, benefício tão amplo deveria ser reservado para condenados em
franca recuperação, mas é evidente que a hipótese acima referida revela, com clareza, se
tratar de pessoa que não poderia ser agraciada com o benefício de indulto. Entretanto, a
prática diária tem revelado que a hipótese absurda acima está se concretizando e,
lamentavelmente, não haverá instrumento eficaz e eficiente à disposição do Poder
Judiciário ou do Ministério Público para contrariar pedido neste sentido.
É interessante apontar a seguinte planilha indicando a evolução dos
beneficiados por indulto ou comutação desde 2004 nos Estado de São Paulo, conforme
informação obtida no E. Conselho Penitenciário do Estado:
Decreto do ano
número de beneficiados (indulto e comutação)
2003 ....................................... 7.675
2004 ....................................... 11.910
2005 ....................................... 10.171
2006 ....................................... 8.486
2007 ....................................... 9.946
2008 ....................................... 8.984
2009 ....................................... 11.171
2010 ....................................... 7.829 (entre janeiro e julho)
Vejamos a atualização de parte deste quadro, conforme informações obtidas em
agosto/2012 junto ao Conselho Penitenciário do Estado de São Paulo:
Ano do pedido de indulto
número de beneficiados (indulto e comutação)
2008 .............................................. 14.146
2009 .............................................. 15.441
2010 .............................................. 18.777
2011 .............................................. 19.321
Qual o benefício à sociedade nesta situação? Seria o de deixar de efetuar
gastos públicos com pessoas mantidas em presídios?
Acaso é vantajoso à sociedade as inúmeras mortes ocasionadas em
latrocínios (número crescente), homicídios, sofrimento de inúmeras famílias em
decorrência de roubos extremamente graves (número crescendo de forma geométrica)
levando pânico e traumas a incontáveis pessoas, temor e pavor por ser necessário sair de
casa sem confiança no retorno em segurança, intranquilidade com filhos e familiares nas
ruas a serviço ou estudo ou mesmo em lazer, sem confiança no regresso para casa em
segurança.
Nota-se que em momento algum se estabelece como critério para
concessão de perdão parcial ou total da pena a demonstração de arrependimento pelo crime
cometido ou efetiva recuperação do condenado. Apenas são estabelecidos critérios
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objetivos (tempo de encarceramento) como se isto representasse de algum modo ausência
de risco à sociedade.
Estabelecer critérios amplos para deferimento dos benefícios faz surgir
uma grande possibilidade de riscos à sociedade; isto, sem dúvida, permite afirmar que se
opta por favorecer quem agiu de forma errada (foi condenado por cometer crime) em
detrimento da coletividade de pessoas que vive de forma digna.
Diante desta situação, como falar em combate à criminalidade? Como
entender existir uma política séria visando garantir a segurança pública?
Por fim, cabe ressaltar não se discordar do benefício, mas desde que o
beneficiado seja e se faça merecedor dele; também não se postula que o instituto seja usado
para evitar o convívio social dos menos favorecidos em benefício da economia, pois sem
dúvida não se deve utilizar o direito penal como braço forte do poder econômico, mas se
torna forçoso reconhecer que o instituto de indulto e comutação alterou sua inicial
destinação de favor real para se tornar um mecanismo de favorecimento imerecido a quem
se mostra rebelde à coletividade em detrimento daquelas pessoas que merecem atenção e
proteção do Estado – a grande maioria da população que compõe a sociedade.
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