O ERRO EM DIREITO PENAL (ERRO DE TIPO E
ERRO DE PROIBIÇÃO)
Erro, em Direito Penal, corresponde a uma falsa
percepção da realidade. Os termos "erro" e "ignorância",
diferenciados em alguns setores do Direito, como no Civil, são
tomados como sinônimos em matéria penal.
Existem duas modalidades de erro jurídico-penal, ambas
capazes de interferir na responsabilidade criminal do agente: erro
de tipo (art. 20 do CP) e erro de proibição (art. 21 do CP).
Tais espécies foram incorporadas em nosso Código
Penal por intermédio da Reforma da Parte Geral de 1984 e vieram
em substituição às fórmulas consideradas imperfeitas e inspiradas
na tradição romanística: erro de fato e erro de direito.
O ERRO ANTES DA REFORMA DE 1984
Durante muitos anos, notadamente no Direito Penal
anterior à Reforma de 1984, nosso Código, no que tange ao
tratamento do erro, permanecia vinculado à antiga tradição romana,
que o distinguia em error facti e error iuris, admitindo a
escusabilidade do primeiro e declarando a irrelevância do segundo
(nos revogados arts. 16 e 17)'.
A disciplina mostrava-se, porém, defeituosa e, não raro,
deixava de ser acolhida pelos tribunais com apoio na doutrina
pátria, que, ao final das décadas de 1970 e 1980, caminhava para
uma construção muito próxima daquela atualmente inserida na Lei,
a qual prevê as figuras do erro de tipo e do erro de proibição .
DISTINÇÃO ENTRE ERRO DE TIPO E ERRO DE
PROIBiÇÃO
É de fundamental importância perceber, desde logo, a
diferença fulcral entre o erro de tipo e o erro de proibição,
consagrados nos arts. 20 e 21 do Código Penal",
No erro de tipo, a falsa percepção do agente recai
sobre a realidade que o circunda; vale dizer, ele não capta
corretamente os eventos que ocorrem ao seu redor. O sujeito se
confunde, trocando um fato por outro. Assim, por exemplo, age em
erro de tipo a pessoa que, ao sair de um grande supermercado,
dirige-se ao estacionamento e, diante de um automóvel idêntico ao
seu (mesma cor e modelo), nele ingressa e, com sua chave, o
aciona e deixa o local. Note-se que a pessoa não captou com
precisão a realidade que está diante de seus olhos, pois, sem
perceber, está levando embora coisa alheia móvel. Se o verdadeiro
dono do veículo visse a cena, certamente acreditaria estar sendo
vítima de um furto e, bem provavelmente, acionaria a Polícia. O
motorista desatento, entretanto, não tem consciência de que conduz
automóvel de outrem, já que pensa estar dirigindo seu próprio
veículo. Neste caso, o sujeito opera em erro de tipo. A falsa
percepção da realidade incidiu sobre um dado fático previsto como
elementar do tipo penal do art. 155 do CP (no caso, desconhecia
que o bem era "coisa alheia" e acreditava, de boa-fé, que se tratava
de "coisa própria").
No erro de proibição, todavia, a pessoa tem plena noção
da realidade que se passa ao seu redor. Não há confusão mental
sobre o que está acontecendo diante de seus olhos. O sujeito,
portanto, sabe exatamente o que faz. Seu equívoco recai sobre a
compreensão acerca de uma regra de conduta. Com seu
comportamento, o agente viola alguma proibição contida em norma
penal que desconhece por absoluto. Em outras palavras, ele sabe o
que faz, só não sabe que o que faz é proibido. Por exemplo: uma
pessoa encontra um relógio valioso na rua, pega-o e sai à procura
do dono. Não o encontra, apesar de insistir em restituí-lo ao legítimo
proprietário. Cansado de procurá-lo, decide ficar com o objeto,
acreditando no dito popular: "achado não é roubado". O sujeito,
nesse caso, tem plena noção de que está se apoderando de um
objeto pertencente a terceiro, mas acredita (de boa-fé) que não está
fazendo nada de errado, pois tentou insistentemente encontrar o
dono,
sem
êxito.
Muito
embora
o
sujeito
tenha
perfeita
compreensão da realidade, desconhece a existência de uma
proibição contida em norma penal. Isto porque o art. 169, parágrafo
único, II, do CP define como crime o ato de se apropriar de coisa
achada. De acordo com o dispositivo legal, aquele que encontra um
objeto perdido deve restituí-lo ao dono ou, em até quinze dias,
entregá-lo à autoridade.
Pode-se dizer, então, que no erro de tipo o equívoco
recai sobre dados da realidade e, no erro de prolbição", a ignorância
atinge a noção acerca do caráter ilícito do ato praticado.
Advirta-se que não se deve confundir erro de proibição
com desconhecimento da lei", o qual é incapaz de isentar alguém do
dever de cumpri-Ia (ignorantia legis neminem excusat - art. 21, e
parte, do CP). Isto porque a maioria da população nunca compulsou
lei alguma, muito menos o Código Penal, mas mesmo tais pessoas
sabem bem que matar, roubar, sequestrar, ofender a honra etc. são
crimes. Se o desconhecimento da lei isentasse as pessoas de
responsabilidade por seus atos, quase todos teriam um "alvará"
para cometer os mais atrozes atos, prejudicando terceiros, sem
sofrer qualquer punição.
Para finalizar essa introdução, calha citar dois clássicos
exemplos doutrinários diferenciando as multicitadas modalidades de
erro:
• se a pessoa subtrai coisa de outra, acreditando ser
sua, encontra-se em erro de tipo (não sabe que subtrai coisa
alheia); contudo, se crê ter o direito de subtrair coisa alheia, como o
caso do credor em relação ao devedor inadimplente, há erro de
proibição (Hans Welzel);
• quando alguém tem cocaína em casa, na crença de
que constitui outra substância, inócua (ex.: talco), comete erro de
tipo; mas se souber da natureza da substância, a qual mantém por
supor equivocadamente que o depósito não é proibido, incide no
erro de proibição (Damásio de Jesus) .
ERRO DE TIPO
CONCEITO
O erro de tipo dá-se quando o equívoco recai sobre
situação fática prevista como elemento constitutivo do tipo
legal de crime ou sobre dados irrelevantes da figura típica.
Nesta
modalidade
de
erro,
o
agente
realiza
concretamente (objetivamente) todos os elementos de um tipo
penal incriminador, sem, contudo, o perceber. Lembre-se do
exemplo do motorista distraído (item 15.3, supra), o qual,
objetivamente, realiza todas as elementares do crime de furto.
Quem opera em erro de tipo sabe que uma atitude como
a que pratica configura, em tese, ilícito penal, porém não percebe o
que está fazendo, pois algum dado da realidade (que constitui
elemento do tipo) refoge à sua percepção.
Exemplos:
• um aluno, ao final da aula, inadvertidamente, coloca
em sua pasta um livro de um colega, pensando ser o seu. Esse
aluno tem plena noção de que a subtração de coisa alheia móvel é
crime; acredita equivocadamente, todavia, que o bem lhe pertence;
• uma pessoa pretende matar seu desafeto e, quando
sai à sua procura, encontra-se com um sósia de seu inimigo e, por
confundi-lo com a vítima visada, acaba matando a pessoa errada,
ou seja, o sósia.
Nos dois casos houve uma falsa percepção da
realidade, que impediu o indivíduo de captar, com fidelidade, o que
ocorria diante de seus olhos. No primeiro exemplo, como se verá
adiante, ocorre o erro de tipo essencial (pois o equívoco impede o
agente de perceber que comete um crime). No segundo, tem lugar
o erro de tipo acidental (uma vez que não obsta a pessoa de
perceber que comete um homicídio, ainda que confunda a vítima
real com outra pessoa). A constatação da espécie de erro de tipo
(essencial
ou
acidental)
repercute
decisivamente
na
responsabilidade penal do sujeito (inocente no primeiro caso;
culpado no outro) .
Diferença entre erro de tipo e delito putativo por erro
de tipo
É preciso sublinhar que o erro de tipo não se confunde
com o chamado delito putativo (ou crime imaginário) por erro de
tipo. São verdadeiros opostos
No erro de tipo, o agente realiza uma conduta criminosa,
sem se dar conta disso, por captar mal a realidade que está ao seu
redor', apreciando equivocadamente a realidade que o circunda
(ex.: Pedro traz consigo uma arma verdadeira pensando tratar-se
de uma réplica inofensiva): Pode-se dizer que ocorre um delito do
ponto de vista puramente objetivo (quem assistisse à cena veria o
porte ilegal de arma de fogo); subjetivamente, contudo, não se está
praticando crime algum; vale dizer, na mente de Pedro, ele porta
um objeto inócuo.
No delito putativo por erro de tipo ou crime imaginário
por erro de tipo, há crime somente na cabeça do agente, na sua
imaginação. Objetivamente, contudo, não há crime algum. Basta
pensar na situação inversa, isto é, se Pedro transportasse uma
arma de fogo de brinquedo, acreditando ser verdadeira. Ele não
pratica nenhum crime, mas pensa que o faz. Imagine-se, ainda,
uma mulher que ingere substância de efeito abortivo pretendendo
interromper seu estado gravídico, porém a gravidez é somente
psicológica. Não há falar em tentativa de aborto (CP, art. 124, c/c o
art. 14, II), a não ser na mente da mulher (crime, portanto,
imaginário). Em tais casos, aplica-se a figura contida no art. 17 do
CP (crime impossível).
Há outras formas de delito putativo ou crime imaginário,
que são:
• Delito putativo por erro de proibição: o sujeito realiza
um fato que, na sua mente, é proibido por lei criminal, quando, na
verdade, sua ação não caracteriza ilícito penal algum. Por exemplo:
um pai mantém relação sexual com sua filha, maior de 18 anos
(incesto). Essa conduta é rigorosamente censurada pela sociedade,
mas não constitui crime algum. Se o agente a praticar acreditando
que comete um delito, será puramente imaginário (putativo).
• Delito putativo por obra do agente provocador: dá-se
quando o agente pratica uma conduta delituosa induzido por
terceiro, o qual assegura a impossibilidade fática de o crime se
consumar. Por exemplo: um policial à paisana finge-se embriagado
e, para chamar a atenção de um ladrão, com quem conversa em
um bar, diz que está com muito dinheiro na carteira. O ladrão
decide roubá-lo na saída do bar; ao fazê-lo, contudo, é preso em
flagrante, por outros policiais à paisana que acompanhavam os
fatos. Nesse caso, entende nossa doutrina que não há crime algum.
O Supremo Tribunal Federal sumulou a tese de que "não há crime
quando a preparação do flagrante pela polícia torna impossível a
consumação" (Súmula n. 145 do STF). Para nosso Pretório
Excelso, ocorre o crime impossível (CP, art. 17).
O delito putativo por obra do agente provocador também
é denominado delito de ensaio ou delito de experiência.
A Súmula n. 145 do STF, anteriormente citada, somente
se aplicará mediante dois requisitos: a preparação (ou induzimento)
do flagrante pela polícia, somada à impossibilidade (absoluta) de
consumação do crime.
É preciso alertar que rotineiramente policiais se fazem
passar por interessados em comprar drogas e se aproximam de
supostos traficantes, oferecendo dinheiro para a aquisição da
substância. Quando esta é exposta, o policial o prende em
flagrante. Em tais situações, a prisão em flagrante é válida e,
apesar do induzimento da Polícia associado com a impossibilidade
de consumação da venda, há crime por parte do agente. Isto
porque o tráfico contém uma importante peculiaridade; cuida-se de
crime definido em tipo misto alternativo, já que diversos são os seus
verbos nucleares. O fato de o agente trazer a droga consigo ou
guardá-Ia antes da abordagem do policial já é suficiente para que o
delito esteja caracterizado. Note-se, então, que a "farsa" do policial
não interfere na consumação do ilícito. O crime impossível somente
se dá quanto à venda da substância, o que é irrelevante diante da
consumação anterior do delito. Cite-se, como exemplo, o seguinte
julgado do Superior Tribunal de Justiça: "( ... ) U. O delito de tráfico
de entorpecente consuma-se com a prática de qualquer uma das
dezoito ações identificadas no núcleo do tipo, todas de natureza
permanente que, quando preexistentes à atuação policial, legitimam
a prisão em flagrante, sem que se possa falar em flagrante forjado
ou preparado. Ill. Hipótese em que as pacientes não foram
apreendidas no momento em que comercializavam a droga, o que
teria sido obstado pela presença dos policiais, tendo o delito sido
deflagrado em momento anterior, pelo núcleo 'trazer consigo'
substância entorpecente, razão pela qual se tem como descabida a
aplicação da Súm. n. 145 do STF, a fim de ver reconhecido o crime
impossível ( ... )"6 .
Espécies de erro de tipo
O erro de tipo pode ser essencial ou acidental.
O erro essencial sempre exclui o dolo, pois retira do
sujeito a capacidade de perceber que comete o crime. Subdivide-se
em erro de tipo incriminador (CP, art. 20, caput) e erro de tipo
permissivo (CP, art. 20, § 1°).
O erro acidental não beneficia o agente, justamente por
não impedir o sujeito de se dar conta de que pratica o delito.
Compreende o erro sobre o objeto material (CP, art. 20, § 3°), o
erro na execução (CP, arts. 73 e 74) e o erro sobre o nexo causal
(não previsto expressamente em lei) .
Erro de tipo essencial
Dá-se quando a falsa noção da realidade retira do
agente a capacidade de perceber que pratica determinado crime.
Assim, por exemplo, a pessoa que tem em mãos um
cigarro de "maconha", que recebeu de terceiro para consumo
próprio, acreditando (de boa-fé) cuidar-se de um cigarro comum,
equivoca-se sobre um elemento (a natureza da substância) previsto
como elementar de tipo penal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006). Esse
equívoco a impede de perceber que pratica, objetivamente, o delito
de porte de droga para consumo pessoal. Do mesmo modo, nos
exemplos antes citados, havia também erro essencial, porquanto
retirava do agente a possibilidade de compreender que cometia
uma infração penal (motorista distraído adentrava em carro de
outrem, idêntico ao seu; pessoa que portava arma de fogo
verdadeira pensando ser de brinquedo; aquele que tinha em sua
residência recipiente contendo pó branco, acreditando ser talco em
vez de cocaína).
Em todos esses casos, o erro excluirá o dolo, tornando a
conduta praticada fato atípico. É a solução adotada expressamente
em nosso Texto Legal. O art. 20, caput, 1 a parte, do Código dispõe
que "o erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui
o dolo". Esse dispositivo, aliás, afigura-se como a demonstração
inequívoca de que, com a Reforma da Parte Geral de 1984, nosso
legislador incorporou a doutrina de que o dolo pertence ao fato
típico.
Deve-se lembrar, todavia, que a atipicidade do fato
resultante do erro de tipo nem sempre será absoluta, podendo ser,
em alguns casos, relativa. Diz-se absoluta a atipicidade que conduz
à inexistência de qualquer infração penal no ato cometido; relativa,
por outro lado, a que conduz à descaracterização de um crime, mas
com a subsistência de outro. Em outras palavras, enquanto a
atipicidade absoluta conduz à ausência de ilícito penal, a atipicidade
relativa leva à desclassificação para outro crime.
Se
uma
pessoa
ofende
a
dignidade
de
outra
desconhecendo que se trata de um funcionário público no exercício
de sua função não responde pelo crime de desacato (CP, art. 331).
Isto porque a falsa noção da qualidade especial do sujeito passivo
exclui o dolo de desacatar (que requer a ciência da condição de
funcionário público da vítima). O agente, todavia, responderá por
crime de injúria (CP, art. 140), uma vez que, apesar do erro, tinha
pleno conhecimento de que ofendia a honra de alguém (o suficiente
para a caracterização da injúria). Nesse caso, o erro de tipo
provocou a atipicidade relativa da conduta (ou atipicidade em
relação ao desacato), porém o sujeito poderá ser responsabilizado
pela injúria .
Efeito
O erro de tipo essencial pode ser avaliado quanto à sua
intensidade, o que poderá ser fundamental para efeito de
responsabilização criminal. Deve-se lembrar, de antemão, que o
simples fato de o erro ser considerado essencial já é suficiente para
excluir o dolo. Recorde-se: o erro essencial sempre exclui o dolo.
Quanto à intensidade, então, o erro pode ser:
inevitável (invencível ou escusável);
evitável (vencível ou inescusável).
Considerando que o erro essencial sempre afasta o
dolo, a avaliação de sua intensidade somente terá importância
quando a lei previr (também) a forma culposa. Ora, a maioria dos
crimes só é punida a título do dolo. Nesses casos, basta verificar
que o erro é essencial, sendo desnecessário analisar se é inevitável
ou evitável, porquanto, afastado o dolo, o fato já é atípico (porque a
lei não incrimina o crime na modalidade culposa). Se, por outro
lado, o delito for definido nas duas formas,
dolosa e culposa, como, por exemplo, o homicídio, a
lesão corporal, o incêndio, será de capital importância distinguir-se
entre erro vencível ou invencível, porque isto irá determinar se o
agente (que de qualquer modo não será punido a título de dolo)
poderá ser responsabilizado pelo crime culposo.
Pois bem. Fala-se em erro inevitável, invencível ou
escusável quando, pelas circunstâncias concretas, nota-se que
qualquer pessoa de mediana prudência e discernimento, na
situação em que o agente se encontrava, incorreria no mesmo
equívoco.
Por exemplo:
• Um caçador atira contra um arbusto, matando uma
pessoa que se fazia passar, de modo verossímil, por animal bravio.
• O motorista distraído confunde seu automóvel com o
de
outrem
no
estacionamento,
ingressando
num
veículo
absolutamente idêntico ao seu e, com sua própria chave, consegue
abri-lo, acrescentando-se ao fato a circunstância de que seu
verdadeiro carro fora guinchado e o outro estacionara exatamente
no mesmo local.
Note-se que o conceito de inevitabilidade não pode ser
tomado na acepção literal, ou seja, como algo totalmente impossível
de se evitar, mas como um equívoco razoável, que uma pessoa
normal teria cometido naquela situação.
Nos dois exemplos formulados, houve erro de tipo
essencial inevitável (invencível ou escusável), o qual exclui o dolo e
a culpa.
A distinção, entretanto, somente tem relevância no
primeiro exemplo, em que se pode discutir a responsabilização do
agente por homicídio culposo. No outro, tal avaliação se mostra
irrelevante, porque o indivíduo, objetivamente, cometeu um furto e
tal delito não admite a modalidade culposa. A conduta, pois, é
atípica.
O
erro
pode
ser,
ainda,
evitável,
vencível
ou
inescusável. Nesse caso, o equívoco só irá afastar o dolo, mas
permitirá a punição do agente por delito culposo, se previsto em lei.
O erro de tipo será qualificado como evitável quando se verificar
que uma pessoa de mediana prudência e discernimento, na
situação em que o sujeito se encontrava, não o teria cometido. Isto
é, teria percebido o equívoco e, portanto, não praticaria o fato.
No exemplo do caçador, suponha-se que ele tenha
atirado contra uma pessoa a poucos metros de distância porque,
estando sem os seus óculos, a confundiu com um animal. Ele não
agiu com dolo de matar alguém, embora o tenha feito, mas foi
descuidado ao caçar e efetuar o disparo sem os óculos .
Diferença entre erro de tipo incriminador (art. 20, caput)
e permissivo (art. 20, § 1°)
O
erro
de
tipo
essencial
subdivide-se,
como
mencionamos acima, em erro de tipo incriminador e erro de tipo
permissivo:
• erro de tipo incriminador: a falsa percepção da
realidade incide sobre situação fática prevista como elementar ou
circunstância de tipo penal incriminador (daí o nome);
• erro de tipo permissivo: o erro recai sobre os
pressupostos fáticos de uma causa de justificação (isto é,
exc1udente de ilicitude, que se encontra em tipos penais
permissivos) .
Erro de tipo incriminador
O tipo penal incriminador compõe-se de elementares
(requisitos sem os quais o crime desaparece ou se transforma) ou
circunstâncias (dados acessórios da figura típica, que repercutem
na quantidade da pena). No crime de homicídio, são elementares:
"matar" e "alguém"; são circunstâncias: "motivo torpe", "asfixia",
"emboscada" etc.
Assim, se uma pessoa efetua disparos contra outra,
pensando tratar-se de um animal, comete um equívoco, na medida
em que aprecia mal a realidade. Essa falsa percepção da realidade
incide sobre a elementar "alguém". O erro de tipo incriminador,
portanto, recaiu sobre situação fática prevista como elementar.
Se o ladrão, pretendendo praticar um roubo, utiliza-se de
uma arma de fogo verdadeira, acreditando tratar-se de arma de
brinquedo, seu erro recai sobre uma circunstância do tipo penal (o
emprego de arma constitui causa de aumento de pena no crime de
roubo - art. 157, § 2°, I, do CP). O erro de tipo incriminador, neste
caso, atingiu situação fática prevista como circunstância legal do
tipo.
No primeiro exemplo, o agente não responde por
homicídio; no segundo, pratica roubo, mas sem a causa de
aumento',
É de recordar que o dolo, elemento do fato típico ligado
à conduta, deve estender-se a todos os elementos objetivos e
normativos do tipo penal.
Nos exemplos, não houve dolo quanto à elementar
"alguém" ou com relação à circunstância "arma", porquanto tais
elementos não integraram a intenção do sujeito.
Podem ser citadas, ilustrativamente, as seguintes
situações:
•
contrair
casamento
com
pessoa
casada,
desconhecendo completamente o matrimônio anterior válido (o
agente não será considerado bígamo - art. 235 do CP);
• subtrair coisa alheia, supondo-a própria (não ocorre o
crime de furto - art. 155 do CP);
• praticar conjunção carnal consensualmente com
alguém, supondo equivocadamente que se trata de pessoa maior
de 14 anos de idade (não caracteriza o estupro de vulnerável- art.
217-A do CP);
• destruir bem público pensando tratar-se de bem
particular (o indivíduo responderá por crime de dano simples, e não
por dano qualificado - art. 163 do CP).
Cumpre recordar que o erro de tipo incriminador
subdivide-se, quanto à sua intensidade, em inevitável (ou
invencível, escusável) e evitável (também chamado de vencível ou
inescusável)
. Erro de tipo permissivo
Ocorre quando a falsa percepção da realidade recai
sobre situação de fato descrita como requisito objetivo de uma
excludente de ilicitude (tipo penal permissivo), ou, em outras
palavras, quando o equívoco incide sobre os pressupostos fáticos
de uma causa de justificação.
Tome-se o caso da legítima defesa, a qual exige uma
agressão injusta, atual ou iminente, a direito próprio ou alheio, e que
o agente a reprima mediante o emprego moderado dos meios
necessários. Se na situação concreta, por equívoco, uma pessoa,
apreciando mal a realidade, acreditar que está diante de uma
injusta e iminente agres- são, haverá erro de tipo permissivo.
Exemplo: Antônio se depara com um sósia de seu inimigo que leva
a mão à cintura, como se fosse sacar algum objeto; Antônio, ao ver
essa atitude, pensa estar prestes a ser atingido por um revólver e,
por esse motivo, brande sua arma, atirando contra a vítima, que
nada possuía nas mãos ou na cintura.
O CP trata do tema no art. 20, § 1°, sob a rubrica
descriminantes putatívas". A redação é imprecisa, pois, na verdade,
esse
dispositivo
somente
aborda
uma
das
espécies
de
descriminantes putativas, a descriminante putativa por erro de tipo.
A outra, chamada de descriminante putativa por erro de proibição
(ou "erro de proibição indireto"), é regida pelo art. 21 do CP.
Seguindo a denominação legal, portanto, pode-se falar
em: legítima defesa putativa, estado de necessidade putativo, e
assim por diante.
Acompanhem-se os exemplos:
Numa comarca do interior, uma pessoa é condenada e
promete ao juiz que, quando cumprir a pena, irá matá-Ia. Passado
certo tempo, o escrivão alerta o magistrado de que aquele réu está
prestes a ser solto. No dia seguinte, o juiz caminha por uma rua
escura e se encontra com seu algoz, que leva a mão aos bolsos de
maneira repentina; o juiz, supondo que está prestes a ser alvejado,
saca uma arma, matando-o; apura-se, em seguida, que o morto
tinha nos bolsos apenas um bilhete de desculpas (legítima defesa
putativa).
• Durante uma sessão de cinema, alguém leva uma
metralhadora de brinquedo e finge atirar contra a plateia. Uma das
pessoas, em desespero a caminho da saída, lesiona outras (estado
de necessidade putativo).
• Um agente policial efetua a prisão do sósia de um
perigoso bandido foragido da justiça (estrito cumprimento de um
dever legal putativo).
Disciplina legal
De acordo com o Código Penal, "é isento de pena quem,
por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação
de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção
de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como
crime culposo" (art. 20, § 1°) .
A culpa imprópria (no erro de tipo permissivo)
No erro de tipo permissivo invencível, o sujeito, diz o CP,
é "isento de pena". Na parte final do art. 20, § 1°, ressalva a lei que,
se o erro deriva de culpa, o agente res ponde pelo crime culposo,
se previsto em lei. Quando alguém opera em erro de tipo permissivo
vencível incorre na chamada culpa imprópria, culpa por equiparação
ou por assimilação. Na verdade, não há crime culposo algum, pois o
sujeito age dolosamente. A pessoa que efetua disparos contra
terceiro, supondo que está prestes a ser injustamente agredida,
mata ou fere dolosamente. O disparo não é efetuado por
imprudência, negligência ou imperícia. O erro ("a culpa") não ocorre
no momento da conduta, que é dolosa, mas anteriormente, quando
da
má
apreciação
da
situação
fática,
em
que
acredita,
equivocadamente, existir uma agressão injusta e iminente. Nas
palavras de Luiz Flávio Gomes, "o que acontece de peculiar, e isso
não é sempre percebido, é que esse fato é complexo e, assim,
constituído de dois momentos importantes: há, em primeiro lugar, o
momento da formação do erro do agente que o faz crer ser lícita
sua conduta, nas circunstâncias, e, em segundo lugar, o da ação
subsequente coligada ao erro precedente (. .. ). No momento da
formação do erro, portanto, é que pode ou não haver culpa; na ação
subsequente ao erro há sempre dolor" .
Controvérsia acerca da natureza do art. 20, § 1°, do
CP
Há quem sustente que a figura prevista nesse
dispositivo não constitui erro de tipo, na medida em que não
provocaria a exclusão do dolo, mas, nos termos da lei, geraria uma
"isenção da pena", indicando tratar-se de causa de exclusão de
culpabilidade. É o caso de Mirabete", que vê, em função disso, um
caso de erro de proibição". Este argumento prende-se à redação do
dispositivo e de outros do Código Penal, pois o termo "isenção de
pena" é associado a fatores que excluem a culpabilidade do agente
(cf. arts. 22, 26 e 28 do CP).
Outros
doutrinadores,
com
base
nessa
mesma
premissa, entendem que o erro disciplinado no art. 20, § 1°, não
pode ser considerado nem de tipo (porque quando invencível isenta
de pena) nem de proibição (pois quando vencível permite a punição
por crime culposo, se previsto em lei). Em outras palavras: de
acordo com o tratamento legislativo, se tal erro for invencível,
acarreta como consequência o afastamento da culpabilidade
(isenção de pena), indicando que, nesse aspecto, tem a natureza
de erro de proibição; se for vencível, no entanto, o agente responde
pelo crime culposo (se previsto em lei), disciplina ligada ao erro de
tipo. Daí por que esse setor da doutrina sustenta cuidar-se de um
erro "sui generis" (uma terceira espécie de erro, misto de erro de
tipo e erro de proibição)".
No sentido de que a descriminante putativa do art. 20
configura erro de tipo, a maioria da doutrina", na qual nos incluímos,
lembra, ainda, que essa conclusão ganha reforço pela leitura do
item 17 da Exposição de Motivos da Parte Geral do Código Penal.
Abaixo, trataremos do tema sob esse prisma .
Descriminantes putativas - espécies e natureza
jurídica
Como se viu acima, apesar da rubrica imprecisa do art.
20, § 1°, há duas espécies de descriminantes putativas: por erro de
tipo e por erro de proibição.
• por erro de tipo: dá-se quando o equívoco incide sobre
os pressupostos de fato da excludente;
• por erro de proibição: verifica-se quando a falsa
percepção da realidade incide sobre os limites legais (normativos)
da causa de justificação.
Na descriminante putativa por erro de proibição, o
agente sabe exatamente o que está fazendo, percebendo toda a
situação; desconhece, no entanto, que a lei proíbe sua conduta.
Pensa que age de forma correta, quando. na verdade, sua ação é
errada, proibida, censurada pelo ordenamento penal. E o chamado
erro
de
proibição
indireto,
que
será
estudado
dentro
da
culpabilidade. Exemplo: "Um oficial de justiça realiza uma penhora.
O executado, por erro, supõe que a diligência é injusta e reage em
imaginária legítima defesa. O erro deriva não da má apreciação das
circunstâncias do fato, mas de incorreta consideração da qualidade
da agressão. Esta existe, mas é justa. O executado a supõe injusta.
Aplica-se o art. 21: se o erro é invencível, há exclusão da
culpabilidade, se vencível, não há exclusão da culpabilidade e sim
diminuição de pena"".
Erro de tipo acidental
Dá-se quando a falsa percepção da realidade incide
sobre dados irrelevantes da figura típica. Encontra-se previsto nos
arts. 20, § 3°, 73 e 74 do CP.
Subdivide-se em:
• erro sobre o objeto material, que pode ser erro sobre a
pessoa ou erro sobre a coisa;
erro na execução, que pode ser aberratio ictus ou
aberratio criminis;
erro sobre o nexo de causalidade.
Nesses casos, o agente, apesar do equívoco, percebe
que pratica o crime; justamente por esse motivo, o erro não o
beneficia .
Erro sobre o objeto material
O objeto material do crime é a pessoa ou coisa sobre a
qual recai a conduta. Há, portanto, erro sobre a pessoa (error in
persona) e erro sobre o objeto ou sobre a coisa (erro r in objecto) .
Erro sobre a pessoa
O erro sobre a pessoa, espécie de erro de tipo acidental
que incide sobre o objeto material, dá-se quando o agente atinge
pessoa diversa da que pretendia ofender (vítima efetiva), por
confundi-Ia com outra (vítima visada). Ocorre uma confusão mental,
em que o indivíduo enxerga uma pessoa e sua mente identifica
pessoa distinta. Por exemplo: um pai ingressa em sua residência e
vê sua filha pequena em prantos, quando fica sabendo que ela teria
sido violentada por um vizinho chamado "João"; o genitor toma uma
arma e vai à procura do algoz de sua filha e, minutos após,
encontra-se com um sósia do criminoso, atirando para matar.
Nesse caso, o autor dos disparos deparou-se com um
inocente, mas o confundiu com a vítima visada ("João") dada a
semelhança física entre eles. Houve um erro, porém este não
impediu o agente de perceber o essencial, i.e., que matava um ser
humano.
Tratando-se de um erro irrelevante, o Código Penal
determina que o agente responda pelo fato como se houvera
atingido a vítima pretendida (art. 20, § 3°). Isto é, na aferição da
responsabilidade penal, considera-se que o homicídio fora contra
"João". Ao genitor, portanto, se imputará um homicídio doloso
praticado por motivo de relevante valor moral (vingar-se do
estuprador da filha matando-o) - art. 121, § 1°, do CP.
Outro exemplo: um traficante de drogas, inconformado
com a inadimplência de um usuário, contrata alguém para matá-Io;
para isso, entrega ao executor do crime uma fotografia da vítima
pretendida; o atirador, todavia, mata o irmão gêmeo do devedor.
Solução: o executor do crime responde por homicídio qualificado
pela paga ou promessa de recompensa (CP, art. 121, § 2°, I), isto
é, exatamente como ocorreria se houvesse matado o usuário.
Mais um exemplo: um filho pretende matar seu pai, mas
confunde seu genitor com terceiro. A ele se imputará um homicídio,
agravado pela circunstância contida no art. 61, II, e, do CP (crime
contra ascendente).
Erro sobre o objeto ou sobre a coisa
Dá-se quando há engano quanto ao objeto material do
crime e este não é uma pessoa, mas uma coisa. São inúmeras as
infrações penais em que a conduta recai sobre coisas. Imaginemos
um furto, em que o sujeito pretenda ingressar em um comércio para
subtrair produtos importados e revendê-los, mas, por equívoco, leva
produtos nacionais. O erro é totalmente irrelevante, porquanto não
altera o essencial: ele furtou bens de outrem e sabe disso.
O erro em questão não trará qualquer benefício ao
agente, a quem se imputará o crime do art. 155 do CP.
É preciso frisar, contudo, que só haverá erro sobre o
objeto, enquanto modalidade de erro acidental, se a confusão de
objetos materiais não interferir na essência do crime.
Assim, se alguém guarda cocaína para revendê-Ia,
acreditando que detém a droga com alto teor de pureza, mas se
equivoca quanto a essa condição, o erro é absolutamente
irrelevante e não descaracteriza o tráfico ilícito de drogas cometido
(Lei n. 11.343/2006, art. 33). Se a pessoa, todavia, guarda cocaína
pensando ser farinha, age em erro (de tipo) essencial, porquanto
sua ignorância com relação à natureza da substância armazenada a
impede de saber que pratica um crime .
Erro na execução do crime
O erro na execução é considerado modalidade de erro
de tipo acidental. De ver, contudo, que nele inexiste qualquer
confusão mental. O agente enxerga uma coisa e pensa que é outra.
O que ocorre é um equívoco na execução do fato. No momento em
que se dá início ao iter criminis'", ocorre uma circunstância
inesperada
ou
desconhecida,
normalmente
decorrente
da
inabilidade do sujeito, a qual faz com que se atinja uma pessoa
diversa da pretendida ou um bem jurídico diferente do imaginado.
Há duas modalidades de erro na execução: a aberratio
ictus e a aberratio criminis ou delicti .
"Aberratio ictus", desvio na execução ou erro no
golpe
Cumpre deixar claro que a figura da aberratio ictus
(desvio no golpe ou erro na execução) verifica-se quando a
inabilidade do sujeito ou o acidente no emprego dos meios
executórios faz com que se atinja pessoa diversa da pretendida.
Em tais situações, segue-se um princípio básico - o erro
deve ser considerado acidental, isto é, deve o agente responder
pelo fato como se houvesse atingido quem pretendia.
Assim, por exemplo, se uma pessoa aponta a arma para
seu inimigo e efetua o disparo letal, mas por má pontaria alveja
terceiro, que vem a morrer, responde por crime de homicídio doloso
consumado, levando-se em conta, para efeito de aplicação da pena,
as circunstâncias e condições pessoais da vítima visada (e não
daquela efetivamente atingida). Em outras palavras, o Código
determina que, como princípio básico para os casos de aberratio
ictus, seja adotada regra semelhante à do erro sobre a pessoa,
previsto no art. 20, § 3°, do CP. Eis o texto legal: "Quando, por
acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente, ao invés
de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa,
responde como se tivesse praticado o crime contra aquela,
atendendo-se ao disposto no § 3° do art. 20 deste Código" (primeira
parte do art. 73 do CP).
Analise-se a seguinte situação: um terrorista arma uma
bomba para explodir num palanque, onde um importante político
fará seu discurso de posse; no momento em que o dispositivo é
acionado, contudo, encontrava-se no local seu assessor, que vem a
falecer em virtude da explosão. Imagine-se, ainda, outro exemplo:
uma pessoa envia uma carta com um pó letal a seu desafeto;
ocorre que, ao chegar ao destinatário, a missiva é aberta por
terceiro, que aspira o pó e falece. Em tais situações, imputar-se-á
aos agentes o crime de homicídio doloso, exatamente como se
houvessem matado seus "alvos".
O art. 73 do CP regula duas espécies de aberratio ictus:
a) com unidade simples ou resultado único (primeira parte), e b)
com unidade complexa ou resultado duplo (segunda parte).
O erro na execução com resultado único se produz
quando o desvio no golpe faz com que a conduta atinja outra
pessoa, diversa da pretendida, a qual não sofre qualquer lesão.
Todos os exemplos acima formulados correspondem à aberratio
ictus com resultado único.
Dar-se-á, no entanto, a aberratio com resultado duplo se
o agente atingir a vítima pretendida e o terceiro, por acidente ou
erro na execução.
Assim, no exemplo da carta com pó letal, se, ao abri-Ia,
o destinatário (A) estivesse ocasionalmente acompanhado de
alguém (B), que, junto com ele, respirasse-o, provocando a morte
de ambos, teríamos uma situação em que o homicida pretendia
matar A, mas produziu o óbito de A e B (este, por acidente). De
acordo com o art. 73, parte final, do CP, o sujeito responderá pelas
duas mortes, em concurso formal (ou ideal) de crimes (CP, art. 70).
Vale dizer, atribuir-se-ão a ele os crimes de homicídio dolos o (com
relação a A) e homicídio culposo (no tocante a B), cometidos em
concurso formal. É importante registrar que a imputação da morte
de B, no exemplo formulado, pressupõe seja previsível que ele
pudesse se fazer acompanhar de alguém no momento da abertura
da correspondência. Se, por qualquer razão, demonstrar-se que era
imprevisível
(para
uma
pessoa
de
mediana
prudência
e
discernimento) o fato de que A poderia estar acompanhado no
exato momento da abertura da carta, o homicida somente responde
pela morte deste (ex.: A mora sozinho, não tem empregado e quase
nunca recebe visitas, o que fez o agente supor que estaria só ao
receber a missiva); caso contrário, ser-lhe-ia imputada uma morte
sem dolo ou culpa (ou seja, haveria um caso de responsabilidade
penal objetiva, o que é inadmissível à luz do princípio da
culpabilidade).
Diversas situações podem ocorrer em se tratando de
aberratio ictus com resultado duplo; confiram-se:
Imaginemos que uma pessoa saque arma de fogo e,
com intenção letal, dispare contra seu desafeto (X), atingindo-o e
também a um terceiro (Y):
• Ocorrendo a morte de ambos, haverá dois crimes, um
homicídio doloso consumado (X) e outro culposo (Y), em concurso
formal.
• Resultando somente lesões corporais em ambos,
haverá uma tentativa de homicídio (X), em concurso formal com
lesões corporais culposas (Y).
• Dando-se a morte de X e lesões corporais em Y, ter-seão um homicídio doloso consumado e lesões corporais culposas,
em concurso ideal.
• Verificando-se lesões corporais em X e a morte de Y,
imputar-se-á ao atirador um homicídio doloso consumado (Y), em
concurso ideal com uma tentativa de homicídio (X).
A
última
situação
merece
uma
explicação
mais
detalhada, pois, a princípio, poderia parecer correto considerar que
houve uma tentativa de homicídio com relação a X e um homicídio
culposo contra Y. Se fosse assim, todavia, quando se atingisse
terceiro (Y) por erro na execução, seria melhor acertar também o
alvo pretendido (X) do que simplesmente o terceiro. Em outras
palavras, o erro na execução com resultado duplo seria mais
benéfico para o assassino do que se houvesse resultado único (!).
Isto porque, atingindo somente Y (aberratio ictus com resultado
único), ser-lhe-ia imputado um crime de homicídio doloso
consumado (art. 73, primeira parte, do CP). Se é assim, na hipótese
de também acertar X, o qual sobrevive, não tem cabimento
responder por fatos de menor gravidade (o concurso formal entre
homicídio tentado e homicídio culposo é menos grave que um
homicídio doloso consumado). É dizer: a pena decorrente da
aberratio ictus com unidade complexa não pode ser inferior àquela
imposta no caso de aberratio ictus com unidade simples.
Deve-se advertir que somente haverá aberratio ictus
com resultado duplo quando o terceiro for atingido por erro ou
acidente (isto é, culposamente), pois, se houver dolo, ainda que
eventual, não se estará diante da figura do art. 73.
Lembre-se do exemplo do terrorista que pretende matar
o político, durante seu discurso no palanque. O sujeito decide
instalar o explosivo, mesmo sabendo que a vítima se fará
acompanhar do assessor. No momento da explosão, os dois
morrem. Não se pode dizer que houve "erro" na execução, pois, se
o agente sabia que outra pessoa também estaria no local e, mesmo
assim, decidiu acionar a bomba, responderá por dois homicídios
dolosos consumados (em concurso formal impróprio).
Registre-se, por fim, que, embora sejam semelhantes
quanto aos efeitos, a aberratio ictus com resultado único e o erro
sobre a pessoa diferem em dois pontos cruciais: a) no erro sobre a
pessoa, há erro de representação (mental), ao passo que, na
aberratio ictus, o erro diz respeito à inabilidade do agente ou a um
acidente na execução do crime; b) no erro sobre a pessoa (de
regra), a vítima visada não sofre qualquer perigo, enquanto que na
aberratio ictus dá-se o contrário .
Aberratio criminis", "aberratio delicti" ou resultado
diverso do pretendido
Ocorre quando o acidente ou erro no emprego dos
meios executórios faz com que se atinja um bem jurídico diferente
do pretendido. Na aberratio ictus, cuidava-se de acertar pessoa
diferente; na aberratio delicti, bem jurídico diverso.
Suponha-se que um invejoso pretenda arremessar uma
pedra sobre o automóvel novo de seu vizinho, por não se conformar
com a aquisição, só que erra o alvo e acerta a cabeça de um
pedestre, que sofre lesões. Nesse caso, o equívoco no emprego
dos meios executórios fez com que o autor atingisse bem jurídico
diverso do imaginado (integridade corporal em vez de patrimônio).
De acordo com o art. 74 do CP, primeira parte, o agente
só responde pelo resultado produzido, que lhe será imputado a
título de culpa (se prevista em lei a forma culposa). Note-se que, no
exemplo formulado, o sujeito não responde por crime de dano
tentado (CP, art. 163, c/c o art. 14, II), muito embora tenha dado
início à execução de tal delito, que não se consumou por
circunstâncias alheias à sua vontade (a má pontaria).
A aplicação da regra contida na primeira parte do art. 74
do CP pressupõe que o resultado provocado seja previsto como
crime culposo. Basta imaginar a situação inversa para compreender
o porquê: o agente arremessa a pedra visando ferir o vizinho, mas
erra o alvo e quebra o vidro de um automóvel. Se a ele se
imputasse o resultado a título de culpa, significa que ele teria
cometido dano culposo (fato atípico), o qual absorveria a tentativa
de lesão corporal. Evidente que não se trata disso. O sujeito, no
exemplo formulado, responderá por lesão corporal tentada (CP, art.
129, c/c o art. 14, II).
A aberratio criminis também se subdivide em resultado
único ou unidade simples e resultado duplo ou unidade complexa.
Naquela, aplica-se a regra acima estudada; nesta, o concurso
formal de crimes. Assim, se tencionando atingir o automóvel, o
sujeito acertasse o veículo e, além disso, o pé de alguém, ferindo-o,
haveria concurso ideal entre dano consumado e lesão corporal
culposa .
Erro sobre o nexo causal ou "aberratio causae"
Dá-se quando o agente pretende atingir determinado
resultado, mediante dada relação de causalidade, porém obtém seu
intento por meio de um procedimento causal diverso do esperado,
mas por ele desencadeado e igualmente eficaz. Exemplo:
João, pretendendo matar seu inimigo, joga-o de uma
ponte, na esperança de que, caindo no rio, morra por asfixia
decorrente de afogamento; a vítima, no entanto, falece em virtude
de traumatismo cranioencefálico, pois, logo após ser lançada da
ponte, sua cabeça colide com um dos alicerces da estrutura.
O erro considera-se acidental, de modo que o agente
responderá por crime de homicídio doloso consumado. É de alertar,
contudo, que a qualificadora da asfixia (pretendida pelo sujeito) não
terá incidência, pois outra foi a causa da morte.
Não se deve confundir o erro sobre o nexo causal com o
dolo geral (dolus generalis). O dolo geral ou dolus generalis ocorre
quando o sujeito pratica uma conduta objetivando alcançar um
resultado, e, após acreditar erroneamente tê-lo atingido, realiza
outro comportamento, o qual acaba por produzi-lo. Exemplo: para
matar seu inimigo, alguém o golpeia fortemente, de modo que a
vítima desmaia, fazendo o agente pensar equivocadamente que ela
faleceu; em seguida, com a finalidade de simular um suicídio, deixa
o ofendido suspenso em uma corda amarrada ao seu pescoço,
asfixiando-o. Embora as opiniões se dividam, prevalece o
entendimento de que o dolo do agente, exteriorizado no início de
sua ação, generaliza-se por todo o contexto fático, fazendo com que
ele responda por um único crime de homicídio doloso consumado".
Frise-se: não há que se confundir o dolo geral com o
erro sobre o nexo causal (aberratio causae) ou com a figura da
consumação antecipada.
No erro sobre o nexo causal, realiza-se uma só conduta
pretendendo o resultado, o qual é alcançado em virtude de um
processo causal diverso daquele imaginado. No dolo geral, todavia,
o sujeito realiza duas condutas.
Assim, no exemplo retromencionado: uma pessoa joga
seu inimigo de uma ponte sobre um rio (conduta), pretendendo
matá-Io
(resultado)
por
afogamento
(nexo
de
causalidade
esperado), mas a morte ocorre porque, durante a queda, o ofendido
choca sua cabeça contra os alicerces da ponte (nexo de
causalidade diverso do imaginado). A diferença fundamental entre o
dolo geral e o erro sobre o nexo de causalidade reside no fato de
que naquele há duas condutas, enquanto neste há somente uma.
A consumação antecipada é, pode-se dizer, o oposto do
dolus generalis, porquanto se refere a situações em que o agente
produz antecipadamente o resultado esperado, sem se dar conta
disso. Exemplo: uma enfermeira ministra sonífero em elevada dose
para sedar um paciente e, após, envenená-Io mortalmente; apura-
se, posteriormente, que o óbito decorreu da dose excessiva de
sedativo, e não da peçonha ministrada a posteriores. O homicídio,
neste caso, é doloso.
Destaque-se que os casos de aberratio ictus, aberratio
delicti e aberratio causae são impropriamente denominados por
alguns doutrinadores de delitos aberrantes .
ERRO SOBRE EXCLUDENTES DE CULPABILIDADE
Coação
moral
irresistível
putativa
e
obediência
hierárquica putativa.
Nosso Código não regula expressamente o erro
incidente sobre as causas que excluem a culpabilidade. De advertir,
porém, que tal discussão tem relevância à luz dos institutos
previstos no art. 22 do CP, ou seja, da coação moral irresistível e da
obediência hierárquica.
Pode-se adiantar, para efeito de melhor compreensão
do assunto, que na coação moral irresistível e na obediência
hierárquica surgem situações em que não se pode exigir do agente
uma conduta diversa, motivo pelo qual ele se torna isento de pena
(exclusão da culpabilidade).
Imagine-se que um funcionário público receba uma carta
ameaçadora
dizendo--lhe
que
não
realize
ato
de
ofício;
amedrontado, omite-se; depois, percebe que a missiva era
endereçada a outro funcionário com atribuição semelhante à sua.
Responde o autor por prevaricação? A resposta é negativa.
Entendemos que, na falta de expressa regulamentação legal, deva-
se aplicar a tal hipótese os princípios relativos ao erro de proibição
(CP, art. 21). Assim, se o erro era inevitável, o sujeito será isento de
pena; se evitável, responde pelo crime, com redução de pena (de
um sexto a um terço).
Mais um exemplo: uma pessoa, supondo existente uma
ordem, não manifesta- mente ilegal, de superior hierárquico, pratica
uma conduta. Na verdade, contudo, houve um engano, pois a
ordem não foi dada. Responde pelo crime cometido? Não pode ser
aplicado o art. 22 porque não havia ordem, mas sim o art. 21, uma
vez mais, considerando-se os princípios do erro de proibição. O
agente supôs que sua conduta era lícita porque agiu na crença de
que havia uma ordem de autoridade superior, a qual lhe pareceu
legal (e cuja ilegalidade, à vista do homem médio, não era
manifesta)
Erro sobre a inimputabilidade
A imputabilidade consiste na capacidade mental de
compreender o caráter ilícito do fato e de se determinar de acordo
com tal entendimento. Não é possível que alguém se equivoque
sobre a própria sanidade mental, a não ser que seja, de fato, louco,
hipótese em que será aplicado o art. 26 do CP.
Poder-se-ia cogitar, todavia, de uma pessoa possuir 18
anos de idade, mas, por erro, acreditar-se menor de idade.
Considere-se uma pessoa humilde, que não teve seu nascimento
registrado em cartório, supondo ter 17 anos, quando, na verdade,
possui 18 (circunstância apurada mediante perícia). Se ela praticar
um fato definido como crime, é de se aplicarem os princípios
relativos ao erro de proibição (CP, art. 21). Se inevitável, isenta-se
de pena, mas incide o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n.
8.069/90); se evitável, o Código Penal, com a redução da pena do
art. 21.