PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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DIREITO ADMINISTRATIVO
INTRODUÇÃO
Resgate de elementos da TGE para verificar inserção da Administração Pública dentre
as funções desenvolvidas pelo Estado.
ESTADO
1) Pessoa jurídica de direito público externo;
2) Dotada de autoridade político-institucional (interna)
3) Dotada de soberania (internacional).
ESTADO (aspecto jurídico-formal) difere de Nação (social/moral/união de um povo em
razão de ideais e objetivos comuns)
ELEMENTOS DO ESTADO:
1) POVO – componente humano
2) TERRITÓRIO – base física jurídica onde exerce soberania/limites que delimitam
o exercício de sua jurisdição
3) GOVERNO – determinante das atividades públicas
Governo: exercício dos PODERES PÚBLICOS emanados do POVO (por seus
representantes eleitos)
PODERES (tripartição por Aristóteles/Montesquieu em Estados Democráticos)
EXECUTIVO –
LEGISLATIVO JUDICIÁRIO –
(independentes e harmônicos entre si – art. 2º CF)
Os Poderes instituídos estruturam o Estado.
FUNÇÕES TÍPICAS –
FUNÇÕES ATÍPICAS – decorrentes do exercício de atribuições institucionais
secundárias.
O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Democracia Semidireta – soberania popular conforme a CF. Contempla a democracia
direta (Plebiscito) e indireta (eleição de representantes)
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Estado de Direito = Submissão de todos (governantes e governados) ao império da Lei.
DIREITO ADMINISTRATIVO – adota um regime democrático na fixação de mecanismos
de controle e participação dos cidadãos na gestão pública.
Ex. A Constituição:
- assegura o direito de reclamar dos serviços públicos;
- permite acesso a registros administrativos e informações importantes sobre atos de
governo;
- permite a representação contra negligencia, abuso de cargo, emprego ou função
pública (art. 37, § 3º da CF)
- plebiscito (art. 14 CF), referendo, lei de iniciativa popular;
- ação popular contra atos lesivos ao patrimônio público, moralidade administrativa
(art. 5º, LXXIII);
Origem do DA:
- conceitos dados pela Revolução Francesa/Sec. das Luzes – Absolutismo na Idade
Média
- cidadão = citizen – (não é mais súdito, mas sim sujeito de direitos perante o Estado)
- submissão de governantes e governados à lei (Escola Legalista/Exegética: Escola
Francesa)
- autonomia do DA evidenciou-se com o Caso “Blanco” – cidade francesa de Bordeaux
em 1873, levado ao Tribunal de Conflitos da França.
SISTEMAS JURÍDICO-ADMINISTRATIVOS
Sistema Francês – sistema do Contencioso Administrativo
Sistema Inglês – sistema Judiciário
Adota jurisdição única, que julga todo tipo de controvérsia. É o sistema adotado no
Brasil, em razão do Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição. Art.5º, XXXV
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:
(...)
XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou
ameaça a direito;
(...)
Analisar art. 5º Lei 12.016 de 7/08/2009
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CONCEITO D.A
Critérios que buscam conceituar e delimitar o D.A.
- Critério legalista (Escola Positivista) – é o conjunto de leis administrativas (critica:
não é só “lei”, pois engloba Princípios)
- Critério do Poder Executivo – estudo dos atos do Poder Executivo
- Critério Teleológico/finalístico – conjunto de princípios que regem o atendimento
dos fins a que se propõe o Estado.
- Critério dos Serviços Públicos – estudo das atividades que se voltam a executar
serviços público. É a Disciplina Jurídica que regula a instituição, organização e o
funcionamento dos serviços públicos.
- critério negativista – regula toda a atividade que não seja legislativa nem
jurisdicional.
DA = AJ + AL + AA
DA = AJ + AL + AA - (AL + AJ)
Eliminando-se os parênteses: DA = AL + AJ + AA – AL – AJ
Logo: DA = AA
- critério da relação jurídica – conjunto de regras que disciplinam o relacionamento da
Administração Pública com os administrados.
-----------Definição de D.A segundo Hely Lopes Meirelles:
“Conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e
as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os
fins desejados pelo Estado”.
Segundo Marçal Justen Filho:
“Conjunto das normas jurídicas de direito público que disciplinam as
atividades administrativas necessárias à realização dos direitos fundamentais
e a organização e o funcionamento das estruturas estatais e não estatais
encarregadas de seu desempenho.”
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CODIFICAÇÃO DO D. A.
- NÃO CODIFICAÇÃO - imobilização do DA por ser ele ramo jurídico novo. Impossível a
codificação em países federados, frente à diversidade de legislações municipais,
estaduais e federais.
- CODIFICAÇÃO PARCIAL - de somente de algumas matérias gerais
- CODIFICAÇÃO – facilidade de compreensão e aplicação das normas reunidas.
No Brasil, parte das normas administrativas estão codificadas, a exemplo: Código das
Águas, Código de Mineração, Código Brasileiro de Aeronáutica, Código de Caça e
Pesca, Código Florestal, Código de Obras., Lei 9784 que regula o proc. Adm. no âmbito
da Adm. Pública Federal.
INTERPRETAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
Interpretar é alcançar o sentido de alguma coisa; apreender-lhe significação.
Interpretar o D.A é captar o sentido de suas normas.
A interpretação pode ser:
- legislativa
- judicial
- Doutrinária
- popular
- administrativa
Busca-se a mens legis = vontade da lei
Fatos a ser levados em conta:
- a administração age em desigualdade em relação aos administrados;
- e prestigiada por poderes discricionários;
- seus atos presumem-se legítimos.
FONTES
É a exteriorização do Direito ou a sua formalização.
1) Escritas: lei em sentido amplo que regem órgãos, agentes e atividades públicas (CF,
EC, LC, Lei Ordinária, MP, Regulamento, dentre outras).
CC – art. 98 a 102 é fonte (apesar da legislação cível não ser), pois regulam a
imprescritibilidade dos bens públicos.
2) Não escritas – jurisprudência, costumes, princípios gerais de direito, *Doutrina
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Jurisprudência – repetição de decisões no mesmo sentido ou coletânea de decisões
dos tribunais superiores. Conflito: para alguns autores não é fonte do direito,
entendendo-a como mera fonte imediata, isto é, de valor moral.
Art. 2, parágrafo único, inciso XIII, da Lei 9784/99.
Parágrafo único: nos processos administrativos serão
observados, entre outros, os critérios de :
XIII – interpretação da norma administrativa da forma que
melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige,
vedada aplicação retroativa de nova interpretação.
Costumes: conjunto de normas de comportamento a que as pessoas obedecem de
maneira uniforme e constante, pela convicção de sua obrigatoriedade jurídica.
Elemento subjetivo – convicção jurídica da obrigatoriedade do comportamento
Elemento objetivo – consiste na reiteração do comportamento em um mesmo sentido.
Contra legem – leva a inaplicabilidade da norma pelo desuso, pela não observância
uniforme e constante da lei.
Secundum legem – sedimenta formas de aplicação da lei. A lei passa a ser aplicada
num determinado sentido.
Praeter legem – costume como elemento heterointegrador do direito, preenchendo
lacunas e especificando o conteúdo da norma.
Princípios gerais do direito – se fundam em premissas éticas extraídas do texto
legislativo. Art. 4 LINDB (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro) - (denominação
antiga LICC) “quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia,
os costumes e os princípios gerais de direito.”
Aplicabilidade no espaço – validade da lei é fixado pelo principio da territorialidade,
como é o caso da lei federal que vale em todo território brasileiro, bem como o
exemplo da Lei Geral de Desapropriações e Lei de Parcelamento do Solo Urbano.
Exceções: lei federal que não alcança o território brasileiro: polígono das secas,
Amazônia legal., leis restritas a municipalidades e estados.
Aplicabilidade no tempo – art. 6º LINDB
Vigência da lei administrativa  Todas as leis devem seguir vacatio legis, e quando for o caso, devem trazer
expressamente o que revogam, pois restou vedada a revogação tácita.
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Art. 8º da Lei Complementar 95 de 26 de fevereiro de 1998, a teor do artigo 59 da CF,
parágrafo único, dispõe sobre elaboração, redação, alteração e a consolidação das leis,
conforme determina o parágrafo único do art. 59 da CF, assevera:
“art. 8º. ... a vigência da lei, inclusive a administrativa, será indicada de forma expressa
e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento,
reservada a cláusula ‘entra em vigor na data de sua publicação’, para as leis de
pequena repercussão.”
Art. 9º ‘quando necessária a cláusula de revogação, esta devera indicar expressamente
as leis ou disposições legais revogadas’.
RELAÇÃO DO DIREITO ADMINISTRATIVO COM OUTROS RAMOS DO DIREITO
1)
Direito Constitucional – Enquanto que o Direito Constitucional cuida da
estrutura do Estado e da instituição política do governo, o Direito Administrativo
cuida da organização interna do Estado, seus órgãos, agentes, funcionamento dos
serviços para satisfazer suas finalidades constitucionais. O Direito Constitucional trata
do aspecto estático do Estado (forma, estrutura e substância) e o Direito
Administrativo trata da forma dinâmica do Estado.
2)
Direito Tributário e Financeiro – A atividade de arrecadação de tributos e a
efetivação da despesa são administrativas, pois envolvem atos, fatos e
procedimentos de natureza administrativa. Assim como o julgamento dos recursos
interpostos pelo contribuinte em razão da atividade fiscal do Estado é também
atividade administrativa.
3)
Direito Internacional – servidores e as representações diplomáticas integram a
Administração Pública e realizam a atividade administrativa notarial. O Estado
celebra, ainda, acordos internacionais de serviços.
4)
Direito Penal – crimes contra a Administração Pública dependem de conceitos
do DA. Existem também normas penais em branco que são caracterizadas por
normas administrativas, por exemplo, notificação obrigatória de doenças. Outro
exemplo afigura-se na aplicação das penalidades disciplinares ao servidor público, em
que a Administração Pública aproveita-se de princípios de Direito Penal, e os
inquéritos policiais possuem princípios e regras ditadas pelo Direito Administrativo.
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5)
Direito Processual – a Administração Pública pode ser demandada perante o
Poder Judiciário (controle), sujeitando-se a legislação processual. A Justiça, por sua
vez, para a movimentação dos processos, utiliza-se de normas administrativas, assim
como regras de atividades administrativas utilizam-se dos princípios norteadores do
Direito Processual. Quanto ao Direito Processual Penal, vê-se a comunicabilidade dos
efeitos da decisão penal sobre o processo administrativo e, na aplicação da pena
disciplinar aos seus servidores, a Administração Pública aplica princípios do processo
penal, como a ampla defesa e o defensor dativo.
6)
Direito do Trabalho – empresas públicas, sociedades de economia mista,
algumas autarquias, etc., são entes públicos que contratam trabalhadores sob o
regime da Consolidação das Leis do Trabalho.
7)
Direito Eleitoral - para a realização de pleitos eleitorais, a autoridade judicialeleitoral utiliza-se do instituto do Direito Administrativo da requisição a fim de munirse de bens (local de votação) e serviços (mesários, escrutinadores) necessários a essa
finalidade.
8)
Direito Civil e Direito Comercial – aplica-se subsidiariamente nas contratações
da Administração Pública. Existem entidades da Administração Pública que são
regidas pelo Direito Privado, como as empresas públicas e sociedades de economia
mista, e o Código Civil enumera entidades públicas, bens públicos, dispõe sobre
desapropriação e outras disposições atinentes à Administração Pública.
PRINCÍPIOS INFORMATIVOS DO DIREITO ADMINISTRATIVO
a) onivalentes – valem para qualquer ciência (Ex.: princípio da não-contradição:
uma coisa não pode ser e não-ser ao mesmo tempo).
b) Plurivalentes – valem para um grupo de ciência. (Ex.: princípio da causalidade
que informa as ciências naturais que diz: a cada causa corresponde um efeito).
c) Monovalentes – valem para uma só ciência. (Ex.
PRINCÍPIOS
“Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao
princípio implica ofensa não a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o
sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o
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sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu
arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra”
Celso Antonio Bandeira de Mello
1. LEGALIDADE
Difere-se este princípio da Reserva Legal (forma de regulamentação de determinada
matéria).
O Princípio da Legalidade é mais amplo, englobando a Reserva Legal. O PL representa
uma submissão à CF e à Lei.
Exceções ao PL:
- Medidas Provisórias, art. 62 da CF – “força de lei”
Características: prazo de vigência; precariedade
Pressupostos: relevância e urgência
Efeitos: perde a eficácia desde a edição
- Estado de Defesa – art. 136 da CF
- Estado de Sítio – art. 137 da CF
- leis Delegadas – art. 68 da CF
- Decreto Autônomo – art. 84, VI da CF – EC 32/2001 (difere-se do Decreto de
execução tratado no art. 84, IV)
2. IMPESSOALIDADE
- A Administração deve atender o interesse público de maneira impessoal, abstrata e
genérica. - A atividade administrativa deve ser imputada ao órgão ou à entidade
representada, nunca ao agente.
3. MORALIDADE
A atuação administrativa não pode contrariar a lei, a moral, os bons costumes, a
honestidade e os deveres da boa administração. Ato imoral é inconstitucional.
4. PUBLICIDADE
Dever de publicar atos e decisões, dotando-as de eficácia perante terceiros. “controle
externo” dos atos do Poder Público.
Exemplos: art. 31, § 3º, art. 37, § 3º, II, art. 162, art. 165, § 3º e art. 216, § 2º.
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- Divulgação por meio de síntese: “Extrato” dos contratos da administração.
- Certidão – é expedida direta ao interessado
- Comunicação a servidor de medida decisória de âmbito interno na repartição publica.
Exceção:
Art. 5. XXXIII - todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular,
ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade,
ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado
Recusa: cabe habeas data. Art. 5 LXXII, b da CF
5. EFICIÊNCIA
- Inserido (positivado) pela EC 19/1998 (Emenda da Reforma Administrativa)
- anteriormente era previsto em normas infraconstitucionais e disposto na CF por meio
de mandamentos. Ex. Decreto-lei n.200/67 e Lei 8.987/95 (aprova criação de cargo p/
civil em colégio militar e convalida atos da MP n.)
- atividade administrativa do Estado, historicamente, está marcada por três modelos
de gestão:
a) modelo patrimonialista – típico de Estados absolutistas onde não há distinção entre
patrimônio coletivo e os bens do monarca.
b) modelo burocrático ou weberiano – Max Weber defendia o estabelecimento de
uma estruturação organizacional segmentada em vários setores e departamentos,
cada qual com atribuições rigidamente estabelecidas (bureau).
c) modelo gerencial – binômio: menor custo e melhores técnicas. O Estado é uma
grande empresa e tal qual deve produzir resultados satisfatórios à população, com o
mínimo de gastos possíveis. (teoria neoclássica: implementa técnicas de
aperfeiçoamento estrutural da máquina do Estado e prima pela desburocratização dos
serviços públicos)
Exemplo:
- art. 37, § 3º, I, in fine CF – programa modernização serv. pub. avaliação
periódica
§ 3º A lei disciplinará as formas de participação do usuário na administração pública direta e
indireta, regulando especialmente:
I - as reclamações relativas à prestação dos serviços públicos em geral, asseguradas a
manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna,
da qualidade dos serviços;
-
art. 41, § 1º, III da CF – demissão de servidor público mesmo estável por
insuficiência de desempenho.
§ 1º O servidor público estável só perderá o cargo:
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III - mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar,
assegurada ampla defesa. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
-
art. 39, § 2º CF- curso e programa de aperfeiçoamento p/ agentes públicos.
§ 2º A União, os Estados e o Distrito Federal manterão escolas de governo para a formação e o
aperfeiçoamento dos servidores públicos, constituindo-se a participação nos cursos um dos
requisitos para a promoção na carreira, facultada, para isso, a celebração de convênios ou
contratos entre os entes federados. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
-
Art. 37, § 8º da CF – ampliação da autonomia gerencial de órgãos e entidades
(da adm. Direta e indireta), por meio de contrato com o Poder Público.
§ 8º A autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades da administração
direta e indireta poderá ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre seus
administradores e o poder público, que tenha por objeto a fixação de metas de desempenho
para o órgão ou entidade, cabendo à lei dispor sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998)
I - o prazo de duração do contrato;
II - os controles e critérios de avaliação de desempenho, direitos, obrigações e responsabilidade
dos dirigentes;
III - a remuneração do pessoal.
6. ECONOMICIDADE:
Ligado ao Princípio da Eficiência
- Art. 70 CF:
Art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das
entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,
aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante
controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.
7. MOTIVAÇÃO
- Requisito de validade dos atos administrativos, sejam discricionários ou vinculados.
Exceto: art. 37, II, in fine: desinvestidura de servidores ocupantes de cargos
comissionados (demissíveis “ad nutum”)
- Celso Antonio Bandeira de Mello afirma que é o “porque” das ações.
- Não basta mera referência ao dispositivo legal. Exige demonstração fática e jurídica.
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8. TUTELA E AUTOTUTELA
Autotutela: métodos de preservação do patrimônio coletivo e controle interno da
atividade estatal. Ex. fiscalização e revisão de seus atos, revogando-os, se inoportunos
ou inconvenientes, ou anulando-os, se contrários a lei.
Tutela: controle finalístico da Administração Direta sobre Administração Indireta.
A tutela não é considerada como princípio de Direito Administrativo pela maioria dos
doutrinadores.
9. SEGURANÇA JURÍDICA – art. 2º Lei 9.784/99
O direito de a administração pública desconstituir seus atos não é perpétuo, está
sujeito a prazos (prescricionais de 5 anos).
A declaração de nulidade com efeitos ex tunc resulta em grave ameaça a todo sistema
legislativo. STF, RE 266994)
Sujeito
Motivo
Efeitos
ANULAÇÃO
Adm.(5 anos) – jud.
Ilegalidade
Ex tunc
REVOGAÇÃO
Adm.
Inconveniência/inoportunidade
Ex nunc
A anulação é obrigação (art.53) ou faculdade (art. 55) da administração pública.?
Sum. 473
A ADMINISTRAÇÃO PODE ANULAR SEUS PRÓPRIOS ATOS, QUANDO EIVADOS DE VÍCIOS QUE OS
TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NÃO SE ORIGINAM DIREITOS; OU REVOGÁ-LOS, POR MOTIVO
DE CONVENIÊNCIA OU OPORTUNIDADE, RESPEITADOS OS DIREITOS ADQUIRIDOS, E
RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAÇÃO JUDICIAL.
Súmula 346.
A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS.
10. CONTROLE JUDICIAL DOS ATOS ADMINISTRATIVOS – art. 5º, XXXV da CF
(Celso Antonio Bandeira de Mello)
Art. 5°. XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
- Controle da legalidade, mas não do mérito administrativo.
- Controle da Constitucionalidade
- Reforço da unidade de jurisdição
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11. DEVIDO PROCESSO LEGAL – FCMA
Art. 5º. LIV - ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;
12. CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – Helly Lopes Meirelles
Art. 5º. LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são
assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
13. ESPECIALIDADE
- Descentralização administrativa
- Aplicável à Administração indireta que possuem competência limitada. Deve agir de
acordo com a finalidade. Necessidade de definir a esfera de atuação das autarquias,
fundações publicas e empresas estatais.
- Art. 37, XIX e XX “área de atuação”
14. CONTINUIDADE DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
Lei 8987/95
Lei 7783/89 – art. 10
Exceções previstas em lei:
- emergência
- greve;
- inadimplemento do usuário no pagamento de contraprestação pecuniária devida;
- mau uso do serviço pelo administrado;
- razões de ordem técnica ou de segurança de instalações.
Aviso prévio – art. 6, § 3º
15. FINALIDADE - DG
Ligado a impessoalidade/imparcialidade (segundo Helly)
Atos administrativos praticados para atingir o fim almejado pela lei.
16. IGUALDADE – DG
Art. 5º, caput, da CF.
- Tratamento impessoal, igualitário e isonômico.
- Aplica-se a pessoas físicas e jurídicas.
- Igualdade jurídico-formal
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17. HIERARQUIA
Coordenação e subordinação entre órgãos.
18. PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE
“Não pode haver atuação administrativa razoável que seja desproporcional” Alex
Muniz Barreto.
Razoabilidade – (legalidade/finalidade segundo Celso A.B. Mello) coerência lógica das
decisões e medidas adm., adequação entre meio e fim
“Os fins justificam os meios” Maquiavel.
Razão – razoável
- ART. 2, parágrafo único, VI Lei 9.784/99
o
Art. 2 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade,
motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança
jurídica, interesse público e eficiência.
Proporcionalidade
VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida
superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público;
Proporcionalidade - amplitude/intensidade nas medidas adotadas, sobretudo nas
restritivas e sancionadoras.
É a medida da razoabilidade
19. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO –
- poder de policia, demolição de obras, intervenção do Estado na propriedade privada
e na economia (desapropriação, tombamento, requisições de bens e serviços),
rescisão/alteração contratual unilateral
20. INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO –
- bens e direitos tornam-se indisponíveis para autoridades
- proibição de alienação de bens públicos
- admite-se transação, pois alguns direitos patrimoniais ensejam possibilidade de
acordo judicial ou administrativo, inclusive renuncia de créditos, desde que precedido
de norma autorizativa, conforme STF (RDA 128/178).
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NOVOS:
21. SUBSIDIARIEDADE – Odete Medauar
Atuação residual do Estado para incentivar a responsabilidade social dos cidadãos e
fortalecer a democracia.
Vertical – distribuição de competências entre União e estados-membros e só há
intervenção se necessário.
Horizontal – atuação estatal e atuação da iniciativa privada, o Estado só deve agir de
forma residual.
- Proximidade – atribuição ao órgão (público ou privado) mais próximo do
cidadão
- Suficiência – responsabilidade conferida ao órgão que melhor a desempenhe
(eficiência)
22. CONFIANÇA LEGÍTIMA OU DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA Decorrente da Segurança Jurídica e refere-se a continuidade das leis e a confiança dos
indivíduos na subsistência das normas.
É identificado nas seguintes hipóteses:
a) proteção contra alterações normativas abruptas/radicais, ainda que legais.
b) promessas e compromissos da Administração que geraram nos cidadãos esperanças
fundadas;
c) preservação de direitos em vias de constituição ou suscetíveis de se constituir e que
ainda não foram adquiridos;
d) regras de transição em casos de alteração legislativa.
Reconhecimento: STF, MS 2.4268-MG, rel. Min. Ellen Gracie, DJ 17.09.2004)
VIOLAÇÃO DE PRINCÍPIOS
– Sanções:
Civil, penal, administrativa e de improbidade: lei 8.429/92 (multa, perda do cargo,
ressarcimento ao erário, suspensão de direitos políticos)
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OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO
ADMINISTRAÇÃO – manus, mandare
1 - Administração Pública = Estado (formal/subjetivo orgânico)
2
administração
pública
(material/objetivo/funcional)
=
função,
atividade
administrativa
• Conjunto de órgãos e agentes públicos empregados na consecução das
finalidades coletivas
REGIME JURÍDICO DA ADMINISTRAÇÃO
• Direito público
• Conjunto de normas jurídicas
• Disciplinadoras do desempenho de atividades e de organizações de interesse
coletivo
• Vinculada à realização dos direitos fundamentais
• Ausência de disponibilidade
• Vinculação à satisfação de determinados fins
Marçal Justen
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
• ORGANIZAÇÃO DO ESTADO: território, forma de governo, investidura de
governantes, instituição de Poderes e garantias individuais
• Organização do Estado é matéria constitucional
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
2 ESPÉCIES DE ENTES:
• ENTIDADES
- autonomia gerencial
-personalidade jurídica
- responde por si e seus atos
Ex. Adm. Direta: União, Estados-membros, Municípios, Distrito Federal
Adm. Indireta: autarquias, fundações públicas, empresas estatais
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• ÓRGÃOS
- unidades de competência
- sem autonomia funcional
DESCONCENTRAÇÃO E DESCENTRALIZAÇÃO
DescEntralização é a distribuição de competências entre Entidades de uma para
outra pessoa, ou seja, pressupõe a existência de duas pessoas, entre as quais se
repartem as competências.
DescOncentração é a distribuição de competências entre Órgãos dentro da
mesma pessoa jurídica, para descongestionar, desconcentrar, um volume
grande de atribuições, e permitir o seu mais adequado e racional desempenho.
DESCENTRALIZAÇÃO por Zanella Di Pietro
• POLÍTICA: insubordinação de entes federativos (Estados-Membros, Municípios,
Distrito Federal) à União
• ADMINISTRATIVA: transferência da atividade administrativa a entes
personalizados por outorga e delegação
A organização político-administrativa brasileira compreende a União, os
Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos nos termos da
Constituição (CF/88, art. 18, caput).
A administração Direta e Indireta de qualquer dos Poderes da União dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.....”.(CF/88, art. 37, caput)
Assim, em uma primeira classificação a Administração Pública compreende a:




Administração Federal;
Administração Estadual,
Administração do Distrito Federal; e
Administração Municipal.
Cada uma destas Administrações se subdivide em :


Administração Direta e
Administração Indireta.
FORMAS DE EXECUÇÃO DO SERVIÇO PÚBLICO
• DIRETA – CENTRALIZADA
Administração Direta do Estado
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• INDIRETA – DESCENTRALIZADA (Entidade)
Adm. Indireta (outorga=lei=pers d. públ)
Terceiros
Fora da Adm. (particulares) Delegação contrato (concessão,
permissão)
ADMINISTRAÇÃO DIRETA

A Administração Direta é o conjunto dos órgãos integrados na estrutura
da chefia do Executivo e na estrutura dos órgãos auxiliares da chefia do
Executivo.
ÓRGÃOS PÚBLICOS
Segundo Hely L. Meirelles órgãos públicos “são centros de competência instituídos
para o desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é
imputada à pessoa jurídica a que pertencem”. Por isso mesmo, os órgãos não
têm personalidade jurídica nem vontade própria, que são atributos do corpo e
não das partes".
Ter personalidade jurídica significa a possibilidade de assumir direitos e obrigações.
Assim, os órgãos na área de suas atribuições e nos limites de sua competência
funcional expressam não a sua própria vontade, mas, a vontade da entidade a que
pertencem e a vinculam por seus atos, manifestados através de seus agentes
(pessoas físicas)”.
No entanto, embora não tenha personalidade jurídica, os órgãos podem ter
prerrogativas funcionais próprias que, quando infringidas por outro órgão, admitem
defesa até mesmo por mandado de segurança. Essa prerrogativa é denominada de
capacidade judiciária ou capacidade processual.
Só tem capacidade processual os órgãos independentes e os autônomos, pois
os demais – superiores e subalternos -, em razão de sua hierarquização, não podem
demandar judicialmente, uma vez que seus conflitos de atribuições serão resolvidos
administrativamente pelas chefias a que estão subordinados.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
18
• NATUREZA JURÍDICA DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS
- Teoria subjetiva – é o próprio agente público (reduz ao sujeito)
- Teoria objetiva – é complexo de funções (não tem vontade e ação próprias)
- Teoria mista – agente e atribuições
TEORIA DO ÓRGÃO – TEORIA DA IMPUTAÇÃO
EXPLICA A RELAÇÃO ENTRE ENTES ADMINISTRATIVOS E AGENTES PÚBLICOS - estes
(agentes) exercem função em nome do Estado, portanto os efeitos devem ser
atribuídos a ele (Estado).
Outras teorias:
• TEORIA DO MANDATO – poderes de administração - responsabilidade do
agente
• TEORIA DA REPRESENTAÇÃO – elemento volitivo do agente
Detalhes:
•
•
•
TEORIA DO MANDATO
Tem por base um instituto típico do Direito Privado que seria a relação entre o
Estado e seus agentes públicos por meio de um contrato de mandato.
Sabe-se que o Mandato é o contrato mediante o qual uma pessoa, o mandante,
outorga poderes a outra, o mandatário, para que este execute determinados
atos em nome do mandante e sob a responsabilidade deste. O instrumento do
contrato de mandato é a procuração. Assim, o agente, pessoa física, seria o
mandatário da pessoa jurídica, agindo em seu nome e sob a responsabilidade
dela, em razão de outorga específica de poderes.
Crítica: esta teoria decorre da impossibilidade lógica de o Estado, que não
possui vontade própria, outorgar o mandato. “Não se responde, assim, à
questão: quem outorgou o mandato ao agente público?”
Segundo: como se resolveria a questão sobre a responsabilização do Estado
quando o mandatário exorbitasse dos limites da procuração. Se fosse adotada a
disciplina jurídica delineada para o instituto de mandato no direito privado, o
Estado não responderia perante terceiros quando o mandatário agisse com
excesso de poderes, ou seja, além das atribuições a ele conferidas.
TEORIA DA REPRESENTAÇÃO
Pela teoria da representação, o agente público seria equiparado ao
representante das pessoas incapazes (incapacidade civil, como a do menor de
idade). O agente seria uma espécie de tutor ou curador do Estado, que o
representaria nos atos que necessitasse praticar.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
19
•
•
•
Segundo Hely Lopes Meirelles, entretanto, é inconcebível que o incapaz
outorgue validamente a sua própria representação.
Críticas citadas por Maria Helena Diniz a esta teoria:
a) equiparar a pessoa jurídica ao incapaz;
b) implicar na ideia de que o Estado confere representantes a si mesmo;
c) quando o representante ultrapassasse os poderes da representação o Estado
não responderia por esses atos perante terceiros prejudicados.
TEORIA DO ÓRGÃO
Por esta teoria, amplamente adotada por nossa doutrina e jurisprudência,
presume-se que a pessoa jurídica manifesta sua vontade por meio dos órgãos,
que são partes integrantes da própria estrutura da pessoa jurídica, de tal modo
que quando os agentes que atuam nestes órgãos manifestam sua vontade
considera-se que esta foi manifestada pelo próprio Estado. Fala-se em
imputação (e não representação) da atuação do agente, pessoa natural, à
pessoa jurídica.
O QUE É ÓRGÃO PÚBLICO SEGUNDO A LEI 9784/99?
Lei 9784/99
§ 2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - órgão - a unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e
da estrutura da Administração indireta;
CONCEITO DE ÓRGÃO PÚBLICO
Hely Lopes Meirelles define órgão como "centros de competência instituídos para o
desempenho de funções estatais, através de seus agentes, cuja atuação é imputada à
pessoa jurídica a que pertencem".
Prossegue o autor afirmando que os órgãos, necessariamente, possuem funções,
cargos e agentes, sendo, entretanto, distintos destes elementos. Os órgãos são partes
da pessoa jurídica. Somente a pessoa jurídica possui personalidade jurídica. Os órgãos,
suas partes, são centros de competência despersonalizados, cuja atuação é imputada à
pessoa que integram.
CARACTERÍSTICAS DOS ÓRGÃOS PÚBLICOS
Há características presentes em todas as espécies de órgãos e outras que somente se
apresentam em alguns. De modo geral, os autores apresentam como características
dos órgãos (algumas não estão presentes em todos):
1. Integram a estrutura de uma pessoa jurídica;
2. Não possuem personalidade jurídica;
3. São resultado da desconcentração;
4. Alguns possuem autonomia gerencial, orçamentária e financeira;
5. Podem firmar, por meio de seus administradores, contratos de gestão com outros
órgãos ou com pessoas jurídicas (CF, art. 37, § 8º);
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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6. Não têm capacidade para representar em juízo a pessoa jurídica que integram;
7. Alguns têm capacidade processual para defesa em juízo de suas prerrogativas
funcionais;
8. Não possuem patrimônio próprio.
Classificação dos órgãos públicos
QUANTO À POSIÇÃO ESTATAL
Hely Meirelles classifica os órgãos públicos quanto á posição estatal, ou seja,
relativamente á posição ocupada pelos mesmos na escala governamental ou
administrativa, em: independentes, autônomos, superiores e subalternos :
ÓRGÃOS INDEPENDENTES: são os originários da Constituição, colocados no
ápice da pirâmide governamental, sem qualquer subordinação hierárquica ou
funcional, e só sujeitos aos controles constitucionais de um Poder pelo outro.
São chamados de órgãos primários do Estado. Esses órgãos detêm e exercem as
funções políticas, judiciais e quase-judiciais outorgadas diretamente pela
Constituição, para serem desempenhadas diretamente pelos seus membros
(agentes políticos, distintos de seus servidores, que são agentes
administrativos). São exemplos:

Casas legislativas - Congresso Nacional, Câmara dos Deputados, Senado
Federal, Assembléias Legislativas, Câmaras de Vereadores.

Chefias do Executivos – Presidência
Prefeituras.

Tribunais Judiciários e Juízes singulares;

Ministério Público – da União e dos Estados;

Tribunais de Contas – da União, dos Estados, dos Municípios
da República, Governadorias,
AUTÕNOMOS: são os localizados na cúpula da Administração, imediatamente
abaixo dos órgãos independentes e diretamente subordinados a seus chefes.
Têm ampla autonomia administrativa, financeira e técnica, caracterizando-se
como órgãos diretivos com funções precípuas de planejamento, supervisão,
coordenação e controle das atividades que constituem sua área de
competência. São exemplos:


Ministérios, Secretarias Estaduais, Secretarias Municipais.
Advocacia-Geral da União, Procuradorias dos Estados e Municípios.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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ÓRGÃOS SUPERIORES: não gozam de autonomia administrativa nem financeira,
que são atributos dos órgãos independentes e dos autônomos a que pertencem.
Sua liberdade funcional restringe-se ao planejamento e soluções técnicas,
dentro de sua área de competência, com responsabilidade pela execução,
geralmente a cargo de seus órgãos subalternos. Exemplos:






Gabinetes;
Inspetorias-Gerais;
Procuradorias Administrativas e Judiciais;
Coordenadorias;
Departamentos;
Divisões.
ÓRGÃOS SUBALTERNOS: destinam-se á realização de serviços de rotina, tarefas de
formalização de atos administrativos, com reduzido poder decisório e predominância
de atribuições de execução, a exemplo das atividades-meios e atendimento ao
público. Ex. seções de expediente, de pessoal, de material, de portaria etc.
QUANTO À ESTRUTURA
a) Órgãos Simples ou unitários
Os órgãos simples ou unitários são constituídos por um só centro de competência.
Estes órgãos não são subdivididos em sua estrutura interna, integrando-se em órgãos
maiores. Não interessa o número de cargos que tenha o órgão, mas sim a inexistência
de subdivisões com atribuições específicas em sua estrutura, resultado de
desconcentração administrativa.
b) Órgãos Compostos
Os órgãos compostos reúnem em sua estrutura diversos órgãos, como resultado da
desconcentração administrativa. É o que ocorre com os Ministérios e as Secretarias.
Ex.: O Ministério da Fazenda é integrado por vários órgãos, dentre os quais a
Secretaria da Receita Federal. Esta é composta por diversos órgãos, dentre os quais as
suas Superintendências Regionais. Estas são integradas por Delegacias, que são
integradas por Seções até chegarmos a um órgão que não seja mais subdividido (este
será o órgão unitário; todos os demais são compostos).
OBS. Classificação de Órgão quanto à Estrutura (atuação funcional) segundo Eliana
Raposo Maltinti (Coordenada por Fernando Capez):
- SIMPLES (singulares, unipessoais) – aqueles em que suas decisões são formadas e
manifestadas individualmente por seus agentes.
- COLEGIADOS (pluripessoais) – são órgãos em que suas decisões são formadas e
manifestadas coletivamente, pelo conjunto de agentes que integram (Comissões,
Conselhos)
QUANTO À ATUAÇÃO FUNCIONAL
a) Órgãos Singulares
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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Também denominados unipessoais, são os órgãos em que a atuação ou as decisões
são atribuição de um único agente, seu chefe e representante.
É exemplo a Presidência da República
b) Órgãos Colegiados
Também denominados pluripessoais, são caracterizados por atuar e decidir através da
manifestação conjunta de seus membros. Os atos e decisões são tomados após
deliberação e aprovação pelos membros integrantes do órgão, conforme as regras
regimentais pertinentes a quorum de instalação, de deliberação, de aprovação etc.
São exemplos o Congresso Nacional e os tribunais.
OBSERVAÇÃO
Classificação de Órgão quanto às Funções, segundo Eliana Raposo Maltinti (obra
coordenada por Fernando Capez):
- ATIVOS – expressam decisões estatais para cumprimento dos fins da pessoa
jurídica
- DE CONTROLE – fiscalizam/controlam as atividades dos agentes e órgãos
- CONSULTIVOS - aconselhamento de órgãos ativos mediante pareceres
- mérito - analisa a conveniência e oportunidade
- legalidade –
* facultativos/obrigatórios/vinculantes
Classificação adicional por Celso A B Mello:
• ÓRGÃOS VERIFICADORES – emissão de perícias ou conferência de situações
fáticas ou jurídicas
• ÓRGÃOS CONTENCIOSOS – julgam. Ex. Tribunais de Impostos e Taxas, comissões
processantes de funcionários/servidores para apuração de infração
ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
A Administração Indireta se constitui das entidades dotadas de personalidade
jurídica própria e compreende as autarquias, as fundações públicas, as
empresas públicas e as sociedades de economia mista.
ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA
CARACTERÍSTICAS DAS ENTIDADES DA ADMINISTRAÇÃO INDIRETA
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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AUTARQUIA
• É “pessoa jurídica de direito público, criada por lei, com a capacidade de autoadministração, para o desempenho de serviço público descentralizado,
mediante controle administrativo exercido nos limites da lei”.
Mª. Silvia Zanella Di Pietro
Decreto-lei 200/1967
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
I - Autarquia - o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica,
patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da
Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão
administrativa e financeira descentralizada.
 criação por lei específica :
CF/88, art. 37, com redação dada pela EC nº 19, de 04.06.1998 :
XIX: "somente por lei específica poderá ser criada autarquia" e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
XX - depende de autorização legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades
mencionadas no inciso anterior, assim como a participação de qualquer delas em empresa
privada;
• Obs: Lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo - art. 61, §, 1º, II, “e” da CF
 Pessoa jurídica de direito público;
 Desempenha serviço público descentralizado;
 Pessoal: RJU – art. 39 CF (ADIN2135-MC 02.08.2007)
- estatutário (cargo público ) ou
- celetista (emprego público)
CONCURSO PÚBLICO
VEDAÇÃO DE ACUMULAÇÃO DE CARGOS, EMPREGOS E FUNÇÕES (ART.
37, XVII, DA CF)
TETO REMUNERATÓRIO
IMPROBIDADE
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 Regime tributário - imunidade de impostos no que se refere ao patrimônio renda
e serviços relacionados a suas finalidades essenciais (CF/88, art. 150, VI, "a", e §2º).
 Bens – (públicos)
inalienáveis/imprescritíveis/impenhoráveis
 Não está suscetível a sofrer falência
 Relação com terceiros
- prerrogativas administrativas do Estado em relação aos seus atos = atos
administrativos de autoridade
* Licitação – p/obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões, locações
• Responsabilidade objetiva direta (art.37,§6º da CF) - (A entidade criadora só é
chamada subsidiariamente)
CF – art. 37. § 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa
qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável
nos casos de dolo ou culpa.
• PRERROGATIVAS PROCESSUAIS
- prazo em quádruplo = contestar
- prazo em dobro = recorrer
- prazo qüinqüenal = prescrição dívidas passivas
- execução fiscal de créditos inscritos
- reexame necessário quando sucumbir em execução de dívida ativa (súm.620
STF)
- dispensa depósito prévio p/ recurso
- não precisa adiantar despesas processuais (exceto honorários periciais – Súm
232 do STJ)
- exibição de procuração (sum.644 STF)
FUNDAÇÃO PÚBLICA
 Criação autorizada por lei específica e lei complementar irá definir as áreas de sua
atuação - CF/88, art. 37, XIX, com redação da EC nº 19, de 04.06.1998;
 É pessoa jurídica de direito público;
 Regime tributário - imunidade de impostos no que se refere ao patrimônio renda
e serviços relacionados a suas finalidades essenciais (CF/88, art. 150, VI, "a", e §2º).
EMPRESA PÚBLICA
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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 Tem sua criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, com redação
dada pela EC nº 19;
 É pessoa jurídica de direito privado - titular de direitos e obrigações próprios
distintos da pessoa que a instituiu;
Forma de organização societária - qualquer das formas admitidas em direito;
Composição do capital - a titularidade do capital é pública. No entanto, desde que a
maioria do capital com direito a voto permaneça de propriedade da União, admite-se a
participação de outras pessoas de direito público interno a exemplo de Estados e
Municípios, bem como de suas entidades da administração indireta.
Foro para solução dos conflitos - justiça federal (CF/88, art. 109,I)
 O seu pessoal é ocupante de emprego público, e necessita realizar concurso
público para investidura.
 O seu regime tributário é o mesmo das empresas privadas (CF/88, art. 173, §1º, II,
e §2º);
 Explora predominantemente atividade econômica (art. 173, CF/88); embora
também possa prestar serviços públicos (CF/88, art. 175).
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA
 tem sua criação autorizada por lei específica - CF/88, art. 37, XIX, com redação
dada pela EC nº 19;
 é pessoa jurídica de direito privado - titular de direitos e obrigações próprios
distintos da pessoa que a instituiu;
Forma de organização societária - unicamente sob a forma de sociedade anônima;
Composição do capital - a titularidade do capital pode ser pública e privada;
 não estão sujeitas a falência - mas os seus bens são penhoráveis executáveis, e a
pessoa jurídica que a controla responde, subsidiariamente, pelas suas obrigações
(Lei 6404/76, das sociedades anônimas, art. 242).
 o seu pessoal é ocupante de emprego público, e necessita realizar concurso
público para investidura.
 o seu regime tributário é o mesmo das empresas privadas (CF/88, art. 173, §1º, II,
e §2º);
 explora predominantemente atividade econômica (art. 173, CF/88) ; embora
também possa prestar serviços públicos (CF/88, art. 175);.
PRINCIPAIS DIFERENÇAS ENTRE SOCIEDADE E EMPRESA PÚBLICA
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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Forma de organização societária: a sociedade de economia mista só poderá ser
Sociedade Anônima. A empresa pública poderá estruturar-se sob qualquer das
formas admitidas em direito (sociedade por cotas de responsabilidade limitada,
sociedade anônima, etc).
Composição do capital : a sociedade de economia é constituída por capital público
e privado. A empresa pública é constituída apenas por capital público.
Foro judicial para solução dos conflitos da empresa pública federal é a justiça
federal; da sociedade de economia mista é a justiça estadual (CF/88, art. 109, I).
AGÊNCIAS REGULADORAS
São autarquias de regime especial, são responsáveis pela regulamentação, o
controle e a fiscalização de serviços públicos transferidos ao setor privado. As
duas principais agências são: ANEEL – Agência Nacional de Energia Elétrica –
Lei 9427/96 e ANATEL – Agência Nacional das Telecomunicações, ANP –
Agência Nacional de Petróleo
AGÊNCIAS EXECUTIVAS
Autarquias e fundações que por iniciativa da Administração Direta celebram
contrato de gestão visando a melhoria dos serviços que prestam em troca de
uma maior autonomia gerencial, orçamentária e financeira. Criadas pela Lei
9649/98.
ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
Maria Helena Diniz ensina que as organizações sociais "são pessoas jurídicas de direito
privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de particulares, para
desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com incentivo e fiscalização
pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por meio de contrato de
gestão".
A Lei nº 9637/1998 afirma que o Poder Executivo poderá qualificar como organizações
sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam
dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção
e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde.
As organizações sociais são um modelo de parceria entre o Estado e a sociedade. A
organização social, entretanto, não é delegatária de serviço público, ou seja, não
estará exercendo atividades públicas em nome do Estado, mas atividades privadas, em
seu próprio nome, com incentivo do Estado, manifestado na transferência de recursos
públicos, permissão de uso de bens públicos etc.
As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de
interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais.
Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens
públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão. Tais bens serão
destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso,
consoante cláusula expressa do contrato de gestão. Atente-se que a Lei nº 9648/1998,
acrescentou um inciso ao art. 24 da Lei nº 8.666/93, disciplinando as hipóteses de
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
27
licitação dispensável, possibilitando a dispensa de licitação na "celebração de contratos
de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das
respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão".
É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações
sociais, com ônus para o órgão de origem do servidor cedido.
As Organizações Sociais integram a iniciativa privada, mas atuam ao lado do Estado,
cooperando com ele estabelecendo parcerias com o poder público. São pessoas
jurídicas de direito privado sem fins lucrativos criadas por particulares para a execução
de serviços públicos não exclusivos do Estado, previstos em lei. A lei 9637/98
autorizou que fossem repassados serviços de: pesquisa científica, ensino, meio
ambiente, cultura e saúde. O instrumento para o repasse é contrato de gestão – art.
37, § 8º (é um contrato diferente já que o contrato de gestão se celebra entre a
Administração direta e a indireta), dispensa licitação como acontece em todos os
outros casos de transferência de serviço público (facilita o desvio do dinheiro público).
Podem receber: dotações orçamentárias, bens públicos através de uma permissão de
uso, recebem servidores públicos. A doutrina vem denominando de terceiro setor.
O CONTRATO DE GESTÃO FIRMADO PELAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS
A Lei nº 9637/1998 define como contrato de gestão o instrumento firmado entre o
Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação
de parceria entre as partes para fomento e execução das atividades acima
mencionadas.
O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade
supervisora e a organização social, discriminará as obrigações do Poder Público e da
organização social.
O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de
Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área
correspondente à atividade fomentada.
Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os
seguintes preceitos:
1) obrigações da organização social: especificação do programa de trabalho proposto
pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos
prazos de execução;
2) previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem
utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;
3) limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza
a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no
exercício, de suas funções.
4) os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade
devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários.
FISCALIZAÇÃO DA EXECUÇÃO DO CONTRATO DE GESTÃO
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
28
A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada
pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade
fomentada.
A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora
signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento,
conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato
de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados
alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício
financeiro.
Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados,
periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da
área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada
qualificação.
A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a
avaliação procedida.
Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou
bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de
Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária
DESQUALIFICAÇÃO DA ENTIDADE COMO ORGANIZAÇÃO SOCIAL
O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização
social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de
gestão.
A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de
ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e
solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.
A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à
utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.
SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS
São pessoas jurídicas de direito privado, integrantes da iniciativa privada que foram
criadas para desenvolver atividades de auxílio a determinadas categorias profissionais
que não tenham finalidade lucrativa. Ex. SESI, SENAC, SESC (a finalidade é fomentar o
desenvolvimento de certas categorias privadas e, por isso, interessa a Administração
ajudar). Podem receber incentivos com dotações orçamentárias e titularizam
contribuições parafiscais.
ORGANIZAÇÕES DA SOCIEDADE CIVIL DE INTERESSE PÚBLICO (OSCIP)
São pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, instituídas por iniciativa de
particulares, para desempenhar serviços sociais não exclusivos do Estado, com
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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incentivo e fiscalização pelo Poder Público, mediante vínculo jurídico instituído por
meio de termo de parceria.
QUADRO SINÓTICO
Autarquia
Fundação
Empresa Pública
Soc. Econ. Mista
Definição
São pessoas jurídicas de É uma pessoa jurídica São
pessoas Pessoa jurídica de
direito público, dotadas composta
por
um jurídicas de direito direito privado criada
de
capital patrimônio personalizado, privado compostas para prestação de
exclusivamente público, destinado
pelo
seu por
capital serviço público ou
com
capacidade fundador
para
uma exclusiva-mente
exploração de atividade
administrativa e criadas finalidade específica.
público, criadas para econômica, com capital
para a prestação de Pode ser pública ou privada a prestação de misto e na forma de
serviço público
(não
integra
a serviços públicos ou S/A
(não tem cap. polít. não Administração indireta).
exploração
de
podem editar leis)
atividades
econômicas
sob
qualquer
modalidade
empresarial
Característic -auto administração
-autoadministração
- auto administração -auto administração
as
- capac. financeira
- capac. financeira
- capac. financeira - capac. financeira
-patrimônio próprio
- patrimônio próprio
- patrimônio próprio -patrimônio próprio
Controle
Não há hierarquia e Não há hierarquia e Não há hierarquia e Não há hierarquia e
subordinação,
só subordinação, só controle subordinação,
só subordinação,
só
controle da legalidade da legalidade
controle
da controle da legalidade
legalidade
Criação
e Lei especifica para criar Lei específica cria a Lei
específica Lei específica autoriza
Extinção
fundação pública e se autoriza sua criação sua criação que se
privada
autoriza
sua que se efetiva com efetiva com registro
criação
registro dos atos dos atos constitutivos
constitutivos
Privilégio
Tem
FP – tem - art. 150, §2º, CF Não tem – art. 173, Não tem – art. 173, §2º
- Art. 150, §2º, CF
e art. 188, CPC
§2º e art. 150, §3º e art. 150, §3º da CF
- art. 188, CPC
FPriv. – não tem
da CF (silêncio da CF (silêncio da CF se
se exerce serviço exerce serviço público)
público)
Resp.
do Subsidiária
Subsidiária
- Se presta serv. Subsidiária
Estado
pub.
Resp. - art, 242 da L S/A
subsidiária
- Se exerce ativ.
econ. o Est. não tem
respons.
Falência
Não
Não
Depende: AE – sim Não - art. 242 da L S/A
e
SP - não
Exemplos
INCRA (Inst, Nac. de FUNAI, Butantã, FEBEN, BNDS,
Radiobrás Banco do Brasil S/A,
Colonização e Reforma Fund.
Memorial
da (sp)
e
Caixa Petrobrás,
Sabesp,
agrária), Banco Central, América Latina, IBEGE, Econômica Federal Banespa, Metrô, IMESP,
Embratel, INSS, IBAMA, FUNDAP, FAPESP.
(AE)
CET, Anhembi, CETESB,
DNER, IPESP
Congás, COHAB, CESP
(Centrais Eletr. de SP).
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
30
Fonte:
Curso de Direito Administrativo, Celso Antonio Bandeira de Mello.
Direito Administrativo Brasileiro, Hely Lopes Meirelles
Direito Administrativo, Universidade Federal do Rio de Janeiro.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
31
AUTARQUIAS
-
CLASSIFICAÇÃO
- COMUNS – só poderes legais. Desprovidas de poderes especiais.Ex. INSS
- TERRITORIAIS – art. 18,§ 2º da CF
- CORPORATIVAS – interesses de categorias profissionais
- 2003 - ADI1.171 - Lei 9649/98, art. 58 – autarquia federal = poder de polícia
- 2006 - ADI 3.026-4 - OAB (Não é autarquia especial, não é entidade da Adm
Indireta, não sofre controle, nem submete-se a concurso . “É serviço público
independente” Min. Eros Grau, rel.
- REGIME ESPECIAL - autonomia administrativa maior e certas prerrogativas.
Ex.Banco Central (Lei 4595/64), universidades, IBAMA, agências reguladoras (ANATEL).
F - estabilidade dos dirigentes (inexiste nas demais, onde é livre a nomeação e
exoneração pelo Chefe do Executivo)
• AGÊNCIAS REGULAMENTADORAS (REGULADORAS)
Neoliberalismo – Princípio da Subsidiariedade
•
Mandato do administrador
•
Nomeação do dirigente pelo Pres. da República, com prévia aprovação do
Senado, art.52, III, “f”
•
Edição de normas de sua competência
•
Ex-dirigente até 1 ano após deixar o cargo não pode representar interesse
perante a Agência ou prestar serviço à empresas reguladas (Risco de captura)
•
Recursos próprios (taxa de fiscalização ou autorizações)
Natureza Jurídica das Agências
Pessoa jurídica de direito público integrante da Adm. públ. indireta
Art. 21. Compete à União:
XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os
serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
32
serviços, a criação de um órgão (ANATEL) regulador e outros aspectos institucionais;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)
Art. 177. Constituem monopólio da União:
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº
9, de 1995)
III - a estrutura e atribuições do órgão (ANP) regulador do monopólio da União;
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
•
DESESTATIZAÇÃO
– PRIVATIZAÇÃO – redistribuição de atividade ao setor privado
– DESREGULAMENTAÇÃO – eliminação de normas
Agência Reguladora ≠ privatização
Ex. ANS – planos de saúde (nunca foram explorados pelo Estado, mas são regulados)
Ex. ANP – petróleo (são regulados e são do Estado)
•
ATIVIDADE REGULADORA
- não é exclusiva das Agências
Ex. Sistema Financeiro Nacional é regulado pelo Banco Central e pelo Conselho
Nacional
Atribuições
- Regulamentar serviços
- Realizar Licitações
- Celebrar contrato de concessão ou permissão
- Define valor tarifário e revisão
- Aplicar sanções
- Encampar
- Intervir
- Ouvidoria
•
PRERROGATIVAS e CARACTERÍSTICAS
-- investidura especial (Lei 9986/2000, art. 5º)
-mandato fixo (Lei 9986/2000, art. 6º) – não ultrapassa o mandato de quem o
nomeou (Celso Antonio B Mello)
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
33
-- estabilidade (Lei 9986/2000, art. 9º)
-- quarentena (advocacia administrativa --- Lei 9986/2000, art. 8º)
-- REGIME DE PESSOAL ---- Lei 10.871/2004
- Contratação por concurso público
- regime estatutário
- jornada de 40 horas
•
Exemplos de Agências Reguladoras:
•
•
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•
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•
ANEEL (Lei 9427/1996)
ANATEL (Lei 9472/1997) --- CF ART. 21, XI
ANP (Lei 9478/1997) --- CF ART. 177, § 2º, III
ANVISA (Lei 9782/1999)
ANA (Lei 9984/2000)
ANS (Lei 9961/2000)
ANTT (Lei 10.233/2001)
ANAC (Lei 11.182/2005)
•
A ABIN – Agência Brasileira de Informação pode ser classificada como uma
Autarquia Especial, do tipo Agência Reguladora? Analise a Lei 9883/99 que a
constituiu.
Lei 9883/99
•
Art. 3o Fica criada a Agência Brasileira de Inteligência - ABIN, órgão da
Presidência da República, que, na posição de órgão central do Sistema
Brasileiro de Inteligência, terá a seu cargo planejar, executar, coordenar,
supervisionar e controlar as atividades de inteligência do País, obedecidas à
política e às diretrizes superiormente traçadas nos termos desta Lei. (Redação
dada pela Medida Provisória nº 2.216-37, de 2001)
•
Art. 3o Fica criada a Agência Brasileira de Inteligência - ABIN, órgão de
assessoramento direto ao Presidente da República, que, na posição de órgão
central do Sistema Brasileiro de Inteligência, terá a seu cargo planejar,
executar, coordenar, supervisionar e controlar as atividades de inteligência do
País, obedecidas a política e as diretrizes superiormente traçadas nos termos
desta Lei
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
34
FUNDAÇÕES
Conceito:
“o patrimônio, total ou parcialmente público, dotado de personalidade jurídica, de
direito público ou privado, e destinado, por lei, ao desempenho de atividades do
Estado na ordem social (ex.:saúde, educação, cultura etc.), com capacidade de autoadministração e mediante controle da Administração Pública, nos limites da lei”.
Zanella di Pietro
“atribuir personalidade jurídica a um patrimônio destinado a um fim específico”
Fim: atividade administrativa de caráter social (ex. educação, saúde, cultura)
Só podem prestar serviço público, nunca explorar atividade econômica
Divisão
PÚBLICAS – patrimônio público (ato do Poder Executivo após lei autorizando).
Ex.FUNAI, IBGE, UEMS
PRIVADAS – patrimônio privado (ato de vontade de particular) ex. Fundação Roberto
Marinho, Fundação Airton Senna
Natureza jurídica
?
(difícil definição, conflito doutrinário e jurisprudencial)
1. Fundação pública de “direito privado” – fundação governamental
regime híbrido –
- registra estatuto em Cartório
- realiza licitação
- vedação de cumulação de cargos
- empregos (CLT)
- sujeição à improbidade
2. Fundação Pública de “direito público” “autarquias fundacionais”
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
35
CÓDIGO CIVIL
DAS FUNDAÇÕES
Art. 62. Para criar uma fundação, o seu instituidor fará, por escritura pública ou
testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e
declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Parágrafo único. A fundação somente poderá constituir-se para fins religiosos,
morais, culturais ou de assistência.
Art. 63. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens a ela destinados
serão, se de outro modo não dispuser o instituidor, incorporados em outra fundação
que se proponha a fim igual ou semelhante.
Art. 64. Constituída a fundação por negócio jurídico entre vivos, o instituidor é
obrigado a transferir-lhe a propriedade, ou outro direito real, sobre os bens dotados,
e, se não o fizer, serão registrados, em nome dela, por mandado judicial.
Art. 65. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em
tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 62), o
estatuto da fundação projetada, submetendo-o, em seguida, à aprovação da
autoridade competente, com recurso ao juiz.
Parágrafo único. Se o estatuto não for elaborado no prazo assinado pelo
instituidor, ou, não havendo prazo, em cento e oitenta dias, a incumbência caberá ao
Ministério Público.
Art. 66. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado onde situadas.
§ 1o Se funcionarem no Distrito Federal, ou em Território, caberá o encargo ao
Ministério Público Federal. (Vide ADIN nº 2.794-8)
§ 2o Se estenderem a atividade por mais de um Estado, caberá o encargo, em
cada um deles, ao respectivo Ministério Público.
Art. 67. Para que se possa alterar o estatuto da fundação é mister que a reforma:
I - seja deliberada por dois terços dos competentes para gerir e representar a
fundação;
II - não contrarie ou desvirtue o fim desta;
III - seja aprovada pelo órgão do Ministério Público, e, caso este a denegue,
poderá o juiz supri-la, a requerimento do interessado.
Art. 68. Quando a alteração não houver sido aprovada por votação unânime, os
administradores da fundação, ao submeterem o estatuto ao órgão do Ministério
Público, requererão que se dê ciência à minoria vencida para impugná-la, se quiser, em
dez dias.
Art. 69. Tornando-se ilícita, impossível ou inútil a finalidade a que visa a fundação,
ou vencido o prazo de sua existência, o órgão do Ministério Público, ou qualquer
interessado, lhe promoverá a extinção, incorporando-se o seu patrimônio, salvo
disposição em contrário no ato constitutivo, ou no estatuto, em outra fundação,
designada pelo juiz, que se proponha a fim igual ou semelhante.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
36
Decreto-Lei 200/67
Art. 4° A Administração Federal compreende:
I - A Administração Direta, que se constitui dos serviços integrados na estrutura
administrativa da Presidência da República e dos Ministérios.
II - A Administração Indireta, que compreende as seguintes categorias de
entidades, dotadas de personalidade jurídica própria:
a) Autarquias;
b) Emprêsas Públicas;
c) Sociedades de Economia Mista.
d) fundações públicas. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
Art. 5º Para os fins desta lei, considera-se:
IV - Fundação Pública - a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado,
sem fins lucrativos, criada em virtude de autorização legislativa, para o
desenvolvimento de atividades que não exijam execução por órgãos ou entidades de
direito público, com autonomia administrativa, patrimônio próprio gerido pelos
respectivos órgãos de direção, e funcionamento custeado por recursos da União e de
outras fontes. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
§ 3º As entidades de que trata o inciso IV deste artigo adquirem personalidade jurídica
com a inscrição da escritura pública de sua constituição no Registro Civil de Pessoas
Jurídicas, não se lhes aplicando as demais disposições do Código Civil concernentes às
fundações. (Incluído pela Lei nº 7.596, de 1987)
Art. 37 da Constituição Federal
XIX - somente por lei específica poderão ser criadas empresa pública , sociedade de
economia mista, autarquia ou fundação pública; (natureza pública)
XIX - somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a
instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação;
(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998) (natureza privada)
Código Civil de 1916 (Lei 3071/1916)
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
37
Seção IV
Das Fundações
Art. 24. Para criar uma fundação, far-lhe-á o seu instituidor, por escritura pública
ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina, e
declarando, se quiser, a maneira de administrá-la.
Art. 25. Quando insuficientes para constituir a fundação, os bens doados serão
convertidos em títulos da dívida pública, se outra coisa não dispuser o instituidor, até
que, aumentados com os rendimentos ou novas dotações, perfaçam capital bastante.
Art. 26. Velará pelas fundações o Ministério Público do Estado, onde situadas.
§ 1o Se estenderem a atividade a mais de um Estado, caberá em cada um deles
ao Ministério Público esse encargo.
§ 2o Aplica-se ao Distrito Federal e aos Territórios não constituídos em Estados o
aqui disposto quanto a estes.
Art. 27. Aqueles a quem o instituidor cometer a aplicação do patrimônio, em
tendo ciência do encargo, formularão logo, de acordo com as suas bases (art. 24), os
estatutos da fundação projetada, submetendo-os, em seguida, à aprovação da
autoridade competente.
Parágrafo único. Se esta lha denegar, supri-la-á o juiz competente no Estado, no
Distrito Federal ou nos Territórios, com os recursos da lei.
Art. 28. Para se poderem alterar os estatutos da fundação, é mister:
I - que a reforma seja deliberada pela maioria absoluta dos competentes para
gerir e representar a fundação;
II - que não contrarie o fim desta;
III - que seja aprovada pela autoridade competente.
Art. 29. A minoria vencida na modificação dos estatutos poderá, dentro de 1
(um) ano, promover-lhe a nulidade, recorrendo ao juiz competente, salvo o direito de
terceiros.
Art. 30. Verificado ser nociva, ou impossível, a mantença de uma fundação, ou
vencido o prazo de sua existência, o patrimônio, salvo disposição em contrário no ato
constitutivo, ou nos estatutos, será incorporado em outras fundações, que se
proponham a fins iguais ou semelhantes.
Parágrafo único. Essa verificação poderá ser promovida judicialmente pela
minoria de que trata o art. 29, ou pelo Ministério Público.
Exemplos:
TOCANTINS
LEI Nº 781, DE 02 DE OUTUBRO DE 1995. Publicado no Diário Oficial nº 465
Autoriza a criação da Fundação de Apoio à Pesquisa do Estado do Tocantins - FAP/TO, e
dá outras providências.
O Governador do Estado do Tocantins, Faço saber que a Assembléia Legislativa do Estado
do Tocantins aprova, e eu sanciono a seguinte Lei:
Art. 1º. Fica o Governador do Estado autorizado a criar a Fundação de Apoio à Pesquisa
do Estado do Tocantins - FAP/TO, entidade de direito privado, sem fins lucrativos, que
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
38
terá como objetivo estimular, apoiar e promover o desenvolvimento científico e
tecnológico do Estado, visando ao bem-estar social, à defesa do meio ambiente e o
progresso da ciência e tecnologia.
Art. 2º. A Fundação de Apoio à Pesquisa do Estado do Tocantins, cumprirá as diretrizes
estabelecidas pelo Conselho Estadual de Ciência e Tecnologia, que funcionará como
Conselho Curador da FAP-TO, responsável pela aplicação dos recursos do Fundo
Constitucional criado pelo § 5º, do artigo 142 da Constituição do Estado do Tocantins, que
forem colocados à sua disposição, pelo Conselho Estadual de Ciência e Tecnologia.
Art. 3º. A Fundação de Apoio à Pesquisa do Estado do Tocantins reger-se-á por esta Lei e
pelo seu Estatuto, que será aprovado pelo Conselho Estadual de Ciência e Tecnologia.
Art. 4º. Caberá ao Sistema Estadual de Planejamento e Coordenação Geral - SEPLAN as
ações complementares referentes à legalização e implantação da Fundação de Apoio à
Pesquisa do Estado do Tocantins.
Art. 5º. A Fundação de Apoio à Pesquisa do Estado do Tocantins, será dirigida por um
Conselho Diretor, cujos membros não serão remunerados, sendo considerado o exercício
dessas funções serviços relevantes ao Estado do Tocantins.
Art. 6º. O Conselho Diretor da Fundação de Apoio à Pesquisa do Estado do Tocantins será
constituído por cinco membros, sendo natos o Secretário-Chefe do SEPLAN, o Presidente
da Comissão de Implantação da UNITINS e o Secretário de Estado da Agricultura; os outros
dois serão de livre escolha e nomeação do Governador do Estado, para um mandato de 2
dois anos, podendo ser prorrogado.
Art. 7º. A Fundação de Apoio à Pesquisa do Estado do Tocantins terá uma Diretoria
Executiva, constituída por um Diretor-Presidente, um Diretor Administrativo e um Diretor
Técnico-Científico, de livre escolha e nomeação do Governador do Estado, e que
executarão as políticas ditadas pelo Conselho Estadual de Ciência e Tecnologia.
Art. 8º. Ficam criados os cargos em comissão de Diretor Presidente CAF - 11, Diretor
Administrativo e Diretor Técnico - Científico - CAF-10, que se constituem no colegiado
dirigente da FAP-TO.
Art. 9º. Fica o Chefe do Poder Executivo autorizado a abrir crédito especial no valor de
R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) em favor da Fundação de Apoio à Pesquisa do
Estado do Tocantins, como patrimônio inicial, na data de sua constituição.
Art. 10. Fica o Governo do Estado do Tocantins autorizado a transferir, ao patrimônio da
Fundação de Apoio à Pesquisa do Estado do Tocantins, bens móveis e imóveis
necessários ao seu funcionamento.
Art. 11. A alienação de bens imóveis, pertencentes ao patrimônio da Fundação de Apoio à
Pesquisa do Estado do Tocantins, dependerá de prévia autorização do Governador do
Estado do Tocantins.
Art. 12. No caso de extinção da Fundação de Apoio à Pesquisa do Estado do Tocantins,
todo o seu patrimônio será incorporado ao Patrimônio do Estado do Tocantins.
Art. 13. Para seu apoio administrativo, a FAP-TO contará com os recursos humanos do
SEPLAN que lhe propiciará, ainda, o espaço físico do qual necessite para o seu
funcionamento.
Art. 14. O Governador do Estado regulamentará a presente lei no prazo de, até, sessenta
dias.
Art. 15. Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação.
Art. 16. Revogam-se as disposições em contrário.
Palácio Araguaia, em Palmas, aos 02 dias do mês de outubro de 1995, 174º da
Independência, 107º da República e 7º do Estado.
JOSÉ WILSON SIQUEIRA CAMPOS
Governador do Estado
FUNAI
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
39
LEI Nº 5.371, de 05 de dezembro de 1967
Autoriza a instituição da "Fundação Nacional do Índio" e dá outras providências.
O Presidente da República Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a
seguinte
Lei:
Art. 1º - Fica o Governo Federal autorizado a instituir uma fundação, com patrimônio
próprio e personalidade jurídica de direito privado, nos termos da lei civil, denominada
"Fundação Nacional do Índio", com as seguintes finalidades:
I - estabelecer as diretrizes e garantir o cumprimento da política indigenista, baseada nos
princípios a seguir enumerados:
a) respeito à pessoa do índio e as instituições e comunidades tribais;
b) garantia à posse permanente das terras que habitam e ao usufruto exclusivo dos
recursos naturais e de todas as utilidades nela existentes;
c) preservação do equilíbrio biológico e cultural do índio, no seu contato com a sociedade
nacional;
d) resguardo à aculturação espontânea do índio, de forma a que sua evolução sócioeconômica se processe a salvo de mudanças bruscas;
II - gerir o Patrimônio Indígena, no sentido de sua conservação, ampliação e valorização;
III - promover levantamentos, análises, estudos e pesquisas científicas sobre o índio e os
grupos sociais indígenas;
IV - promover a prestação da assistência médico-sanitária aos índios;
V - promover a educação de base apropriada do índio visando à sua progressiva
integração na sociedade nacional;
VI - despertar, pelos instrumentos de divulgação, o interesse coletivo para a causa
indigenista;
VII - exercitar o poder de polícia nas áreas reservadas e nas matérias atinentes à proteção
do índio.
Parágrafo único - A Fundação exercerá os poderes de representação ou assistência jurídica
inerentes ao regime tutelar do índio, na forma estabelecida na legislação civil comum ou
em leis especiais.
Art. 2º - O patrimônio da Fundação será constituído:
I - pelo acervo do Serviço de Proteção aos Índios (S.P.I.), do Conselho Nacional de Proteção
aos Índios (C.N.P.I.) e do Parque Nacional do Xingu (P.N.X.);
II - pelas dotações orçamentárias e créditos adicionais que lhe forem atribuídos;
III - pelas subvenções e doações de pessoas físicas, entidades públicas e privadas
nacionais, estrangeiras e internacionais;
IV - pelas rendas e emolumentos provenientes de serviços prestados a terceiros;
V - pelo dízimo da renda líquida anual do Patrimônio Indígena;
§ 1º - Os bens rendas e serviços da Fundação são isentos de impostos federais, estaduais e
municipais, de conformidade com a letra "c", item III, do art. 20 da Constituição.
§ 2º - O Orçamento da União consignará, em cada exercício, recursos suficientes ao
atendimento das despesas da Fundação;
§ 3º - A Fundação poderá promover a obtenção de cooperação financeira e assistência
técnica internas ou externas, públicas ou privadas, coordenando e adequando a sua
aplicação aos planos estabelecidos.
Art. 3º - As rendas do Patrimônio Indígena serão administradas pela Fundação tendo em
vista os seguintes objetivos:
I - emancipação econômica das tribos;
II - acréscimo do patrimônio rentável;
III - custeio dos serviços de assistência ao índio;
Art. 4º - A Fundação terá sede e foro na Capital Federal e se regerá por Estatutos
aprovados pelo Presidente da República.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
40
§ 1º - A Fundação será administrada por um Conselho Diretor, composto de pessoas de
ilibada reputação, representantes de órgãos públicos ou entidades interessadas e
escolhidas na forma dos Estatutos.
§ 2º - A Fundação ficará vinculada ao Ministério do Interior, ao qual caberá promover o
ato de sua instituição, nos termos da Lei.
Art. 5º - A Fundação, independentemente da supervisão ministerial prevista no Decretolei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967 prestará contas da gestão do Patrimônio Indígena
ao Ministério do Interior.
Parágrafo único - Responderá a Fundação pelos danos que os seus empregados causem ao
Patrimônio indígena, cabendo-lhe ação regressiva contra o empregado responsável, nos
casos de culpa ou dolo.
Art. 6º - Instituída a Fundação, ficarão automaticamente extintos o Serviço de Proteção
aos Índios (SPI), o Conselho Nacional de Proteção aos Índios (CNPI) e o Parque Nacional do
Xingu (PNX).
Art. 7º - Os quadros de pessoal dos órgãos a que se refere o artigo anterior serão
considerados em extinção, a operar-se gradativamente, de acordo com as normas fixadas
em Decreto.
§ 1º - Os servidores dos quadros em extinção passarão a prestar serviços à Fundação,
consoante o regime legal que lhes é próprio, podendo, entretanto, optar pelo regime da
legislação trabalhista, a juízo da Diretoria da Fundação, conforme normas a serem
estabelecidas em Decreto do Poder Executivo.
§ 2º - O tempo de serviço prestado à Fundação em regime trabalhista, na forma do
parágrafo anterior, será contado como de serviço público para os fins previstos na
legislação federal.
§ 3º - A Fundação promoverá o aproveitamento em órgãos federais e, mediante convênio,
nos Estados e Municípios, dos servidores referidos neste artigo, que não forem
considerados necessário aos seus serviços, tendo em vista o disposto no art. 99 do
Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967.
Art. 8º - A Fundação poderá requisitar servidores federais, estaduais e municipais,
inclusive autárquicos, na forma da legislação em vigor.
Parágrafo único - Os Servidores requisitados na forma deste artigo poderão optar pelo
regime trabalhista peculiar à Fundação, durante o período em que permaneçam à sua
disposição, contando-se o tempo de serviço assim prestado para efeito de direitos e
vantagens da função pública.
Art. 9º - As dotações orçamentárias consignadas ao Serviço de Proteção aos Índios (SPI),
ao Conselho Nacional de Proteção aos Índios (CNPI) e ao Parque Nacional do Xingu....
(PNX), no Orçamento da União, serão automaticamente transferidas para a Fundação, na
data de sua instituição.
Art. 10 - Fica a Fundação autorizada a examinar os acordos, convênios, contratos e ajustes
firmados pelo SPI, CNPI, e PNX, podendo ratificá-los modificá-los ou rescindí-los sem
prejuízo ao direito adquirido por terceiros, ao ato jurídico perfeito e à coisa julgada, nos
termos do artigo 150 e § § 3º e 22 da Constituição do Brasil.
Parágrafo único - .... VETADO ....
Art. 11 - São extensivos à Fundação e ao Patrimônio Indígena os privilégios da Fazenda
Pública, quanto à impenhorabilidade de bens, rendas e serviços, prazos processuais, ações
especiais e executivas, juros e custas.
Art. 12 - Cumpre à Fundação elaborar e propor ao Poder Executivo Anteprojeto de Lei, a
ser encaminhado ao Congresso, sobre o Estatuto Legal do Índio Brasileiro.
Art. 13 - No prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Lei, O Ministro do
Interior, ouvida a Procuradoria-Geral da República, submeterá ao Presidente da República
o projeto dos Estatutos da Fundação Nacional do Índio.
Art. 14 - Esta Lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em
contrário
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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QUESTÕES
37. As fundações privadas (criadas por particulares) são entidades descentralizadas da
administração pública?
R. Não. Constituem entidades paraestatais, pessoas privadas que, fora da estrutura
administrativa, desempenha atividades de interesse público ou social.
38. O que é uma autarquia fundacional?
R. Segundo DI PIETRO é a denominação dada à fundação pública com personalidade
jurídica de direito público, por possuir idênticas características das entidades
autárquicas. HELY LOPES MEIRELLES as chamam de quase-autarquias.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
42
PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA
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- forma de prestação de SP
- criada pela Lei 11.079/2004
“contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou
administrativa, que será utilizado por ocasião das concessões de sp ou de obras
públicas que envolvam investimentos pecuniários pelo poder concedente.”
Modalidade de concessão
Garantia da contrapartida do retorno do capital empregado pelo parceiro
privado
1. possibilidade de financiamento pelo setor privado
Compartilhamento de riscos (na comum a responsabilidade do Estado é
subsidiária)
Pluralidade compensatória. O edital deve conter a forma de contraprestação do
Poder Público
Diretrizes:
•
Art. 4o Na contratação de parceria público-privada serão observadas as
seguintes diretrizes:
•
I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos
recursos da sociedade;
•
II – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos
entes privados incumbidos da sua execução;
•
III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício
do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;
•
IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;
•
V – transparência dos procedimentos e das decisões;
•
VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;
•
VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconômicas dos
projetos de parceria.
•
•
•
Pessoa jurídica = “sociedade de propósito específico”
Implantar e gerir o objeto da parceria
Art. 9, §§ 4º e 5º
Art. 2º (observar também art. 5 Lei 11079/05 e art. 23Lei 8987/95)
• Art. 2o Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na
modalidade patrocinada ou administrativa.
•
§ 1o Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de
obras públicas de que trata a Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
43
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envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 2o Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de
que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que
envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.
§ 3o Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim
entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a
Lei no 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação
pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.
§ 4o É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:
I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de
reais);
II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou
III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o
fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
Regime de parcerias é aplicavel:
1. Adm direta, indireta e entidades controladas, direta ou indiretamente pela
União , Estados ou Municipios.
CONTRAPRESTAÇÃO
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Art. 6o A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria
público-privada poderá ser feita por:
I – ordem bancária;
II – cessão de créditos não tributários;
III – outorga de direitos em face da Administração Pública;
IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;
V – outros meios admitidos em lei.
Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro
privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme
metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
44
SERVIÇOS PÚBLICOS
CONCEITO
A Constituição não conceitua serviço público, o que nos leva a buscar na doutrina
uma conceituação.
Hely Lopes Meirelles:
“serviço público é todo aquele prestado pela Administração ou por
seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer
necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples
conveniências do Estado.”
Diógenes Gasparini:
“A locução em apreço comporta, pelo menos, três sentidos: o
orgânico, o material e o formal. Em sentido orgânico, também
chamado subjetivo, o serviço público é um complexo de órgãos,
agentes e recursos da Administração Pública, destinados a satisfação
das necessidades dos administrados. Equivale, pois, a um organismo
ou parte do aparelho estatal com tal precípua finalidade. Em sentido
material, também designado objetivo, o serviço público é uma
função, uma tarefa, uma atividade da Administração Pública,
destinadas a satisfazer necessidades de interesse geral dos
administrados. Em sentido formal, serviço público é a atividade
desempenhada por alguém (Poder Público ou seus delegados), sob
regras exorbitantes do Direito Comum, para a satisfação dos
interesses dos administrados. É a submissão de certa atividade a um
regime de Direito Público.”
Registra-se que a atividade em si não permite decidirmos se um serviço é ou
não público, uma vez que existem atividades essenciais, como a educação, que são
exploradas por particulares sem regime de delegação. Do mesmo modo, há serviços
totalmente dispensáveis, a exemplo das loterias, que são prestados pelo Estado como
serviço público.
A titularidade do serviço está sempre nas mãos da Administração.
Veja que está expresso na Constituição a atribuição ao Poder Público da
titularidade para a prestação de serviços públicos, estabelecendo que esta pode ser
feita diretamente ou mediante execução indireta, neste último caso por meio de
concessão ou permissão, sendo obrigatória licitação prévia para qualquer destas
formas de delegação. O art. 175, que trata da matéria, dispõe:
“Art. 175 - Incumbe ao Poder Público, na forma da lei,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único - A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de
serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua
prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e
rescisão da concessão ou permissão;
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II - os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.”
PRINCÍPIOS DOS SERVIÇOS PÚBLICOS
a. Continuidade
Conseqüência do principio da continuidade:
- Greve – (dos agentes públicos) art. 37, VII da CF. Duas correntes divergem
quanto a sua permissão: a primeira, minoritária, que entende ser a norma
constitucional de eficácia contida, ou seja, de aplicação imediata, admitindo
restrição por lei posterior; a segunda, de eficácia limitada, o direito só é
passível de ser exercido, após lei regulamentadora.
- suplência/delegação/substituição de servidor – possibilidade de outro
servidor desempenhar as funções e cargos que anteriormente estavam
preenchidos, em casos de licença, férias, etc.
- aplicação mitigada da cláusula “exceptio non adimpleti contractus” – art. 78
da Lei 8666/93.
- ocupação provisória e reversão – a administração pode utilizar equipamentos
e instalações da contratada, provisória ou definitivamente, mediante
indenização, para assegurar a continuidade do serviço público.
Não se considera descontinuidade do serviço público:
- emergência, mesmo sem aviso prévio;
- com aviso prévio, a suspensão por razões de ordem técnica e segurança;
- com aviso prévio, por inadimplemento (considerado o interesse da
coletividade)
b. Cortesia
c. Eficiência
d. Segurança
e. Atualidade - entendida esta como a modernidade das técnicas, do
equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e
expansão do serviço;
f. Regularidade
g. Modicidade - a remuneração pelo serviço deve ser razoável, vedada a obtenção
de lucros extraordinários ou a prática de margens exorbitantes pelas
delegatárias. Os contratos poderão prever mecanismos de revisão das tarifas, a
fim de manter-se o equilíbrio econômico-financeiro;
h. Generalidade - devendo ser assegurado o atendimento sem discriminação a
todos os que se situem na área abrangida pelo serviço, desde que atendam a
requisitos gerais e isonômicos. Além disso, deve ser assegurado atendimento
abrangente ao mercado, sem exclusão das populações de baixa renda e das
áreas de baixa densidade populacional inclusive as rurais, como preceitua o art.
3º, inciso IV, da Lei 9.074;
i. Dever inescusável do Estado de promover a prestação dos serviços públicos
j. Transparência – publicidade e motivação
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k. Controle – fiscalização dos cidadãos e do Estado no que se refere a qualidade e
eficiência
l. Mutabilidade do Regime de Execução – de acordo com o interesse público
COMPETÊNCIA PARA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
União, Estados e Municípios são competentes para a prestação de serviços
públicos, sendo essas competências discriminadas pela CF. As da União são
enumeradas e taxativas, encontrando-se no art. 21. As competências dos estados são
remanescentes e os municípios possuem as competências relacionadas aos seus
interesses locais. Ao DF cabe a prestação dos serviços públicos da competência dos
estados e, cumulativamente, dos municípios. Além disso, há as competências comuns,
arroladas no art. 23 da CF, em que deve haver atuação paralela de todas as esferas de
governo
REGIMES DE EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS
A Administração Pública pode prestar diretamente serviços públicos. Neste caso,
os serviços podem ser prestados centralizadamente, ou seja, pela própria
Administração Direta.
Quando centralizada pela Administração Direta, poderá ser feita
desconcentradamente, quando órgãos da mesma Administração, portanto unidades
destituídas de personalidade jurídica independente, possuem atribuição de executar
aquele serviço.
Também poderá ocorrer de forma descentralizada do serviço, hipótese em que
essa será sempre feita, mediante outorga ou delegação, por uma pessoa diferente
daquela que representa a Administração Direta competente para a prestação (União,
estado-membro, DF, município).
Quando a descentralização ocorre mediante outorga do serviço, há criação por lei,
ou autorização legal para instituição, de uma entidade com personalidade jurídica
própria, à qual é atribuída a titularidade da prestação daquele serviço. Esta entidade
pode ser uma autarquia, uma empresa pública, uma sociedade de economia mista.
Deverá ser observado o disposto no inciso XIX do art. 37 da CF, segundo o qual
“somente por lei específica poderá ser criada autarquia e autorizada a instituição de
empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação, cabendo à lei
complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação”.
A segunda forma de prestação descentralizada consubstancia-se na delegação de
um serviço público a particular, a qual, como veremos, pode se dar por concessão,
permissão ou autorização para prestação do serviço, atendidos os requisitos do art.
175 da CF e da lei. A prestação de serviços públicos sob regime de delegação deve ser
classificada como prestação indireta, uma vez que a titularidade do serviço permanece
com o Poder Público delegante, diferentemente do que ocorre nos casos de outorga,
acima mencionados. Estudaremos mais detalhadamente a delegação de serviços aos
particulares, especialmente a efetivada por meio da concessão de serviços públicos.
- CLASSIFICAÇÃO
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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a) próprios – não os serviços públicos inerentes à soberania do Estado, como a defesa
nacional ou a polícia judiciária.
b) utilidade pública – são os considerados úteis ou convenientes, como o transporte
coletivo e o fornecimento de energia
c) gerais – uti universi – são os prestados à sociedade em geral, como a defesa do
território
d) específicos – uti singuli – individualizáveis – são também serviços prestados a
todos, mas com possibilidade de identificação dos beneficiados. Pode ser:
I) compulsório – são os serviços que não podem ser recusados pelo
destinatário, se remunerados será por taxa. O não pagamento do serviço
não autoriza a supressão do mesmo, sendo somente autorizada a
cobrança executiva
II) facultativo – são os serviços que o usuário pode aceitar ou não, como
o transporte coletivo, pagos por tarifa.
e) adequados – serviços adequados são os executados de acordo com os princípios
específicos do serviço público
CONCESSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
A concessão de serviços públicos, forma de delegação de sua prestação, é regida
pela Lei nº 8.987/95, com as alterações posteriores.
O referencial normativo obriga a União, os Estados, o Distrito Federal e os
Municípios, sem prejuízo do exercício da competência legislativa suplementar dos
entes federados menores, que deverão editar suas leis sobre concessões e permissões,
as quais somente não poderão desrespeitar os preceitos que constituam normas
gerais, estabelecidos na Lei 8.987/95.
O art. 2º, incisos II, III e IV da Lei 8.987 assim define as modalidades de
delegação:
“II - concessão de serviço público: a delegação de sua prestação, feita
pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de
concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que
demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e
por prazo determinado;
(não se admite concessão a pessoas físicas)
III - concessão de serviço público precedida da execução de obra
pública: a construção, total ou parcial, conservação, reforma,
ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse
público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na
modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de
empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua
conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja
remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da
obra por prazo determinado;
IV - permissão de serviço público: a delegação, a título precário,
mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre
capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco.”
(é admitida a permissão a pessoas físicas, exigindo-se a celebração de
contrato de adesão)
Registra-se que a Lei 9.074 tornou obrigatória a edição de lei autorizativa para a
execução indireta de serviços mediante concessão ou permissão, dispensando a
autorização legal para os serviços de saneamento básico e limpeza urbana, o
transporte de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário e outros, como se lê em seu
art. 2º, com as alterações posteriores:
“Art. 2o É vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos
Municípios executarem obras e serviços públicos por meio de
concessão e permissão de serviço público, sem lei que lhes autorize e
fixe os termos, dispensada a lei autorizativa nos casos de saneamento
básico e limpeza urbana e nos já referidos na Constituição Federal,
nas Constituições Estaduais e nas Leis Orgânicas do Distrito Federal e
Municípios, observado, em qualquer caso, os termos da Lei no 8.987,
de 1995.
§ 1o A contratação dos serviços e obras públicas resultantes dos
processos iniciados com base na Lei no 8.987, de 1995, entre a data
de sua publicação e a da presente Lei, fica dispensada de lei
autorizativa.
§ 2o Independe de concessão, permissão ou autorização o transporte
de cargas pelos meios rodoviário e aquaviário. (Redação dada pela
Lei no 9.432, de 08-01-97)
§ 3o Independe de concessão ou permissão o transporte:
I - aquaviário, de passageiros, que não seja realizado entre portos
organizados;
II - rodoviário e aquaviário de pessoas, realizado por operadoras de
turismo no exercício dessa atividade;
III - de pessoas, em caráter privativo de organizações públicas ou
privadas, ainda que em forma regular.”
Além das exceções enumeradas, a própria Lei 9.074, em seu art. 1º,
expressamente autorizou a União a prestar, ou realizar indiretamente, mediante
concessão ou, se cabível, permissão, os serviços ou obras públicos pertinentes a vias
federais, precedidas ou não da execução de obra pública; exploração de obras ou
serviços federais de barragens, contenções, eclusas, diques e irrigações, precedidas ou
não da execução de obras públicas; estações aduaneiras e outros terminais
alfandegados de uso público, não instalados em área de porto ou aeroporto,
precedidos ou não de obras públicas; e os serviços postais. De resto, essa Lei 9.074,
com as alterações posteriores, disciplina as concessões, permissões e autorizações dos
serviços de energia elétrica.
DA LICITAÇÃO: CONCESSÕES E PERMISSÕES
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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Todas as concessões ou permissões de serviço público deverão ser precedidas de
licitação a teor do art.175 da CF. A Lei 8.987 disciplina as regras específicas pertinentes
a tais licitações, aplicando-se, supletivamente, todas as regras da Lei 8.666. Assim, não
existindo disposição específica aplicam-se as disposições relativas às licitações e
contratos em geral, estabelecidas na Lei 8.666/93.
O art. 14 da Lei 8.987 estatui: “toda concessão de serviço público, precedida ou
não da execução de obra pública, será objeto de prévia licitação, nos termos da
legislação própria e com observância dos princípios da legalidade, moralidade,
publicidade, igualdade, do julgamento por critérios objetivos e da vinculação ao
instrumento convocatório”.
O art. 15 desta Lei dispõe sobre os critérios de julgamento das licitações em
apreço. Veja:
“Art. 15. No julgamento da licitação será considerado um dos
seguintes critérios:
I - o menor valor da tarifa do serviço público a ser prestado; (Redação
dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99)
II - a maior oferta, nos casos de pagamento ao poder concedente
pela outorga da concessão; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de
27.05.99)
III - a combinação, dois a dois, dos critérios referidos nos incisos I, II e
VII; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99)
IV - melhor proposta técnica, com preço fixado no edital; (Inciso
acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.99)
V - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de menor
valor da tarifa do serviço público a ser prestado com o de melhor
técnica; (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.99)
VI - melhor proposta em razão da combinação dos critérios de maior
oferta pela outorga da concessão com o de melhor técnica; ou (Inciso
acrescentado pela Lei nº 9.648, de 27.05.99)
VII - melhor oferta de pagamento pela outorga após qualificação de
propostas técnicas. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.648, de
27.05.99)
§ 1o A aplicação do critério previsto no inciso III só será admitida
quando previamente estabelecida no edital de licitação, inclusive
com regras e fórmulas precisas para avaliação econômico-financeira.
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99)
§ 2o Para fins de aplicação do disposto nos incisos IV, V, VI e VII, o
edital de licitação conterá parâmetros e exigências para formulação
de propostas técnicas. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99)
§ 3o O poder concedente recusará propostas manifestamente
inexequíveis ou financeiramente incompatíveis com os objetivos da
licitação. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 27.05.99)
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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§ 4o Em igualdade de condições, será dada preferência à proposta
apresentada por empresa brasileira. (Parágrafo acrescentado pela Lei
nº 9.648, de 27.05.99)”
DA INTERVENÇÃO NA CONCESSÃO
O art. 32 da Lei traz a hipótese de o Poder concedente intervir no serviço
quando este esteja sendo inadequadamente prestado. A intervenção é sempre
provisória e o prazo de sua duração deverá estar expressamente assinalado no ato que
a decrete (a lei não estabelece duração máxima à intervenção). Este ato é um decreto
do poder concedente e, além do prazo, deverá determinar os objetivos e limites da
intervenção bem como designar o interventor.
Após a decretação da intervenção, o Poder concedente tem prazo de 30 dias
para instaurar procedimento administrativo visando a comprovar a existência dos
motivos que levaram à intervenção e apurar as responsabilidades. O procedimento de
comprovação tem prazo de 180 dias para estar concluído, ou a intervenção será
considerada inválida.
A intervenção não resulta obrigatoriamente na extinção da concessão. Se não
for o caso de extinção, cessada a intervenção a administração do serviço será
devolvida á concessionária.
EXTINÇÃO DA CONCESSÃO
A lei enumera, no art. 35, sete modalidades de extinção da concessão. São elas:
1) Advento do termo contratual: corresponde ao término regular do contrato por
haver sido atingido o prazo de sua duração (não há concessões por prazo
indeterminado – art. 23, I).
Com o advento do termo contratual, retornam à Administração os bens de sua
propriedade e os bens vinculados ao serviço que se encontravam em posse do
concessionário. Tais bens, ditos bens reversíveis, pois, extinta a concessão, revertem
ao Poder Concedente, devem estar especificados no contrato de concessão, sendo
esta uma das cláusulas essenciais do contrato (art. 23, X). De qualquer forma, os
investimentos que o concessionário houver realizado nos bens reversíveis e ainda não
tenham sido inteiramente depreciados ou amortizados, serão a ele indenizados pelas
parcelas restantes, uma vez que o concessionário deve investir até o fim do contrato
com vistas a assegurar a continuidade e a atualidade do serviço concedido. Pretendese evitar que a prestação do serviço se deteriore nos últimos anos do contrato, pois
este evitaria investir em algo que soubesse que não lhe seria indenizado quando da
reversão dos bens vinculados ao serviço. É a seguinte a disciplina da Lei relativa à
extinção da concessão, especialmente no que respeita à hipótese de advento do termo
contratual:
“Art. 35.
.............................
§ 1o Extinta a concessão, retornam ao poder concedente todos os
bens reversíveis, direitos e privilégios transferidos ao concessionário
conforme previsto no edital e estabelecido no contrato.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
51
§ 2o Extinta a concessão, haverá a imediata assunção do serviço pelo
poder concedente, procedendo-se aos levantamentos, avaliações e
liquidações necessários.
§ 3o A assunção do serviço autoriza a ocupação das instalações e a
utilização, pelo poder concedente, de todos os bens reversíveis.
§ 4o Nos casos previstos nos incisos I e II deste artigo, o poder
concedente, antecipando-se à extinção da concessão, procederá aos
levantamentos e avaliações necessários à determinação dos
montantes da indenização que será devida à concessionária, na
forma dos arts. 36 e 37 desta Lei.
Art. 36. A reversão no advento do termo contratual far-se-á com a
indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens
reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenham sido
realizados com o objetivo de garantir a continuidade e atualidade do
serviço concedido.”
2) encampação: esta causa de extinção da concessão verifica-se na hipótese de
interesse público superveniente à concessão tornar mais conveniente a prestação do
serviço pelo próprio Poder Público, diretamente. Veremos que a Lei restringiu
muitíssimo a possibilidade de encampação do serviço em relação à disciplina anterior
do instituto. Atualmente compete ao Poder Legislativo determinar a existência de
interesse público superveniente e não mais ao Chefe do Poder Executivo. Exige-se,
ainda, indenização prévia das parcelas não amortizadas ou não depreciadas dos
investimentos realizados nos bens reversíveis, nos termos do art. 36 da Lei. A disciplina
da encampação está no art. 37, como se segue:
“Art. 37. Considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder
concedente durante o prazo da concessão, por motivo de interesse
público, mediante lei autorizativa específica e após prévio pagamento
da indenização, na forma do artigo anterior.”
3) caducidade: Extingue-se a concessão por caducidade sempre que houver
inadimplemento ou adimplemento defeituoso por parte da concessionária. Antes de
instaurar-se o processo administrativo de inadimplência, em que deve ser
evidentemente assegurado à concessionária contraditório e ampla defesa, é
necessário comunicar a ela os descumprimentos contratuais que serão objeto do
processo administrativo, dando-lhe um prazo para corrigi-los.
Se não houver a correção, o processo administrativo será instaurado e, se comprovada
a inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do Poder Concedente. A
indenização, no caso de decretação de caducidade é também devida, e nas mesmas
condições do art. 36, ou seja, devem ser indenizadas as parcelas não amortizadas ou
não depreciadas dos investimentos realizados nos bens reversíveis. A grande diferença
é que, na hipótese de caducidade, não há necessidade de que a indenização seja
prévia. A Lei diz que a indenização será calculada no decurso do processo. Além disso,
do montante a ser indenizado devem ser descontados as multas contratuais e o valor
dos danos causados pela concessionária. As hipóteses que ensejam decretação de
caducidade e sua disciplina encontram-se no art. 38 da Lei, transcrito:
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
52
Art. 38. A inexecução total ou parcial do contrato acarretará, a
critério do poder concedente, a declaração de caducidade da
concessão ou a aplicação das sanções contratuais, respeitadas as
disposições deste artigo, do art. 27, e as normas convencionadas
entre as partes.
§ 1o A caducidade da concessão poderá ser declarada pelo poder
concedente quando:
I - o serviço estiver sendo prestado de forma inadequada ou
deficiente, tendo por base as normas, critérios, indicadores e
parâmetros definidores da qualidade do serviço;
II - a concessionária descumprir cláusulas contratuais ou disposições
legais ou regulamentares concernentes à concessão;
III - a concessionária paralisar o serviço ou concorrer para tanto,
ressalvadas as hipóteses decorrentes de caso fortuito ou força maior;
IV - a concessionária perder as condições econômicas, técnicas ou
operacionais para manter a adequada prestação do serviço
concedido;
V - a concessionária não cumprir as penalidades impostas por
infrações, nos devidos prazos;
VI - a concessionária não atender a intimação do poder concedente
no sentido de regularizar a prestação do serviço; e
VII - a concessionária for condenada em sentença transitada em
julgado por sonegação de tributos, inclusive contribuições sociais.
§ 2o A declaração da caducidade da concessão deverá ser precedida
da verificação da inadimplência da concessionária em processo
administrativo, assegurado o direito de ampla defesa.
§ 3o Não será instaurado processo administrativo de inadimplência
antes de comunicados à concessionária, detalhadamente, os
descumprimentos contratuais referidos no § 1º deste artigo, dandolhe um prazo para corrigir as falhas e transgressões apontadas e para
o enquadramento, nos termos contratuais.
§ 4o Instaurado o processo administrativo e comprovada a
inadimplência, a caducidade será declarada por decreto do poder
concedente, independentemente de indenização prévia, calculada no
decurso do processo.
§ 5o A indenização de que trata o parágrafo anterior, será devida na
forma do art. 36 desta Lei e do contrato, descontado o valor das
multas contratuais e dos danos causados pela concessionária.
§ 6o Declarada a caducidade, não resultará para o poder concedente
qualquer espécie de responsabilidade em relação aos encargos, ônus,
obrigações ou compromissos com terceiros ou com empregados da
concessionária.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
53
Além dessas hipóteses, a subconcessão irregular também acarreta a declaração de
caducidade da concessão. A disciplina da subconcessão está plasmada no art. 26 e a
caducidade mencionada encontra-se prevista no art. 27, ambos transcritos:
“Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no
contrato de concessão, desde que expressamente autorizada pelo
poder concedente.
§ 1o A outorga de subconcessão será sempre precedida de
concorrência.
§ 2o O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações
da subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Art. 27. A transferência de concessão ou do controle societário da
concessionária sem prévia anuência do poder concedente implicará a
caducidade da concessão.”
4) Rescisão: a rescisão arrolada no inciso IV do art. 35 parece ser somente a rescisão
por iniciativa da concessionária ou, pelo menos, podemos afirmar que somente esta
foi tratada pela Lei no seu art. 39.
Segundo a Lei, a rescisão de iniciativa da concessionária deve decorrer de
descumprimento de normas contratuais pelo Poder Concedente. Mesmo assim, será
necessária uma ação judicial específica e a concessionária não pode interromper ou
paralisar o serviço até o trânsito em julgado da sentença que reconheça a
inadimplência contratual da Administração. Observamos que, no caso dos serviços
públicos, o princípio da continuidade assume grande importância, a ponto de tornar
extremamente rígida a regra da inoponibilidade da exceção do contrato não cumprido
(exceptio non adimpleti contractus).
A rescisão por iniciativa da concessionária encontra-se prevista no art. 39, verbis:
“Art. 39. O contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa
da concessionária, no caso de descumprimento das normas
contratuais pelo poder concedente, mediante ação judicial
especialmente intentada para esse fim.
Parágrafo único. Na hipótese prevista no caput deste artigo, os
serviços prestados pela concessionária não poderão ser
interrompidos ou paralisados, até a decisão judicial transitada em
julgado.”
5) anulação: a hipótese de anulação da concessão como forma de sua extinção está
prevista no inciso V do art. 35 e decorre de ilegalidade da licitação da concessão ou do
contrato e acarretará a responsabilização de quem houver dado causa à ilegalidade.
6) falência ou extinção da empresa concessionária e falecimento ou incapacidade do
titular, no caso de empresa individual: a última hipótese de extinção, prevista no inciso
VI do art. 35, deixa uma dúvida. Estaria a lei equiparando as firmas individuais às
pessoas jurídicas para efeito de concessão de serviços públicos? Se assim fosse não
faria sentido a restrição do art. 2º da Lei.
É importante lembrar que conforme este artigo as concessões somente poderiam ser
celebradas com pessoas jurídicas e as permissões admitiam pessoas jurídicas ou físicas.
Como o caput do art. 35 só fala em extinção das concessões, ficamos sem saber se a
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
54
hipótese de “falecimento ou incapacidade do titular, no caso de empresa individual”,
abriria possibilidade de a empresa individual celebrar contrato de concessão ou se esta
hipótese de extinção somente faria sentido para as permissões.
PERMISSÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS
A permissão costumava ser definida pela doutrina como ato administrativo, portanto
unilateral, negocial, discricionário e precário por meio do qual a Administração
facultava ao particular o uso especial de um determinado bem público ou a prestação
de um serviço de utilidade pública em que houvesse, concomitantemente, interesse
do particular permissionário.
A conceituação de permissão como ato unilateral não mais é admissível em se
tratando de permissão de serviços públicos. A CF/88, em seu art. 175, já exigia licitação
prévia para a delegação de serviços públicos, fosse por meio de concessão ou de
permissão. Com o advento da Lei 8.987/1995, restou expressamente sepultada a
possibilidade de permissão de serviços públicos ser efetuada por ato unilateral.
Atualmente podemos falar em permissão como ato administrativo unilateral no caso
de permissão de uso de bem público. Entretanto, para a delegação da prestação de
serviço público mediante permissão a lei exige celebração de um contrato de adesão,
embora, estranhamente, continue afirmando a precariedade e revogabilidade
unilateral do contrato (o que, no mínimo, parece um absurdo terminológico, uma vez
que revogação somente se aplica a ato unilateral, e não a contrato, o qual deveria ser
objeto de rescisão).
De qualquer forma, devemos considerar que permissão de serviço público é a
delegação, a título precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita
pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu
desempenho, por sua conta e risco (art. 2º, IV).
Ainda, a Lei 8.987, no que respeita às permissões, afirma que elas serão formalizadas
mediante contrato de adesão, que observará os termos desta Lei, das demais normas
pertinentes e do edital de licitação, inclusive quanto à precariedade e à revogabilidade
unilateral do contrato pelo poder concedente (art. 40).
Observe-se ainda o parágrafo único do art. 40 desta Lei, que diz: “Aplica-se às
permissões o disposto nesta Lei”. Como a Lei 8.987 dispõe sobre concessões de
serviços públicos, parece que o parágrafo único do art. 40 acabou afirmando que
“aplica-se às permissões o disposto para as concessões”.
Embora esteja obviamente implícita no dispositivo uma cláusula “no que couber”,
muita dificuldade há para identificarmos o que cabe e o que não cabe, ou seja, quais
adaptações devem ser feitas ao regramento das concessões quando formos aplicá-lo
às permissões. A verdade é que a Lei quase nada disciplinou sobre as permissões e
tampouco ofereceu critérios fidedignos para apontarmos com segurança as diferenças
entre os regimes jurídicos de ambos os institutos.
OS SERVIÇOS AUTORIZADOS
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
55
A autorização de serviços públicos é, hoje, a única forma de delegação de prestação
que não exige licitação e não depende de celebração de contrato.
Em verdade, a possibilidade de autorização – ato administrativo, portanto unilateral,
negocial, discricionário e precário – para a delegação, a particulares, da prestação de
serviços públicos, não está expressamente prevista no art. 175 da CF/88.
Contrariamente, a redação desse dispositivo, isoladamente considerada, transmite a
impressão de que as únicas possibilidades de delegação de serviços públicos seriam a
concessão e a permissão, ambas obrigatoriamente precedidas de licitação. Da mesma
forma, a autorização de serviços não foi disciplinada na Lei 8.987.
É nos incisos XI e XII do art. 21 da CF/88 que encontramos a principal base
constitucional para a subsistência do instituto da autorização de serviços públicos.
Estes dispositivos, expressamente atribuem à União a competência para “explorar,
diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão” os serviços que ali
enumeram.
De acordo com a doutrina e com a legislação que dispõe sobre autorizações, como o
Decreto 2.521/1998, o serviço autorizado é aquele que o Poder Público, mediante ato
unilateral, discricionário e precário, denominado termo de autorização, consente seja
executado por particular para atender a interesses coletivos instáveis ou emergência
transitória. O uso das autorizações deve sempre ser bastante restrito e limitado às
situações previstas na legislação pertinente, pois, caso contrário, representaria uma
burla à exigência de licitação para prestação indireta de serviços públicos.
Segundo Hely Lopes Meirelles, a modalidade de serviços autorizados é adequada para
todos aqueles que não exigem execução pela própria Administração, nem exigem
grande especialização, como é o caso dos serviços de táxi, de despachantes, de
segurança particular de residências ou estabelecimentos etc. O Dec. 2.521/1998, prevê
a exploração, mediante permissão ou autorização, de serviços de transporte rodoviário
interestadual e internacional de passageiros.
Ainda exemplificando, o art. 223 da CF fala em “outorgar e renovar concessão,
permissão e autorização para o serviço de radiodifusão sonora e de sons e imagens”.
Os serviços autorizados estão sujeitos a modificação ou revogação sumária do ato
autorizativo, dada sua precariedade característica. De regra não haverá direito a
indenização para o particular que tenha sua autorização revogada. O cometimento de
irregularidades ou faltas pelo autorizatário enseja aplicação de sanções pela
Administração, inclusive a cassação da autorização.
Este material é uma coletânea de trechos e ideias de:
ANDRADE, Flávia Cristina Moura de. Direito Administrativo. Editora Revista dos
Tribunais.
GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. Editora Saraiva.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. Editora Saraiva.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. Malheiros
Editores.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
56
PODERES ADMINISTRATIVOS
•
1. CONCEITO – diferem-se dos poderes políticos. São prerrogativas da Adm
Públ. Que lhe são conferidos para atuação em defesa do interesse coletivo.
•
CARACTERÍSTICAS
– INSTRUMENTAL
– PODER-DEVER (não dispõe de seu exercício)
• Irrenunciável - princípio da indisponibilidade do interesse
público
• Omissão = abuso de poder
– LIMITE – LEI
Classificação
•
A) VINCULADO – REGRADO
– Tipificação objetiva – único comportamento a ser adotado
– Pratica o ato nos termos da lei
– Só verifica o preenchimento de requisitos
– Sem apreciações pessoais/subjetivas
– Se não observar a lei é ato nulo
– Ex. aposentadoria/licença para construir
ELEMENTOS DOS ATOS VINCULADOS
Segundo Helly Lopes Meirelles
• FORMA
• COMPETêNCIA
• FINALIDADE
– OBJETO
– MOTIVO
•
B) DISCRICIONÁRIO
– Margem de liberdade ditada pela lei para avaliar e escolher o
comportamento
– Deverá escolher o que traduz maior conveniência e oportunidade para o
interesse público
– Aplica-se quando a lei usa conceito jurídico indeterminado (boa-fé,
decoro, bons costumes)
– Impossível ao legislador prever todos os atos então permite ao agente
público que tome a melhor medida
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
57
– Segundo Helly (uma parte do poder/ato é sempre vinculada. 3
requisitos dos atos adm. são sempre vinculados: competência, forma e
finalidade)
•
•
Limites do Poder discricionário:
– razoabilidade (proibição de excesso) e
– proporcionalidade
Controle – PJ
– Controla a discricionariedade, mas não pode rever critérios de mérito
administrativo
•
C) HIERÁRQUICO
– Conferido ao Agente público
• Organizar estrutura administrativa.
• Delegar (não delega atos políticos, nem atribuição de um Poder
a outro, salvo se a CF prever. Ex lei delegada)
• Fiscalizar subordinados (dar ordens) se ilegais : Lei 8112, art.116,
IV e XII
• Avocar
• Rever ato do subordinado
•
D) PODER DISCIPLINAR (difere-se do poder punitivo do Estado – Judiciário)
– Aplicar sanções aos agentes
– Punição as pessoas sujeitas a disciplina administrativa
– Sanções só administrativas: ex. advertência, suspensão, demissão
– Lei 8112/90 art.127
– É mais específico do que P.hierárquico
– Normalmente é atividade discricionária (art.128 lei 8112/90)
•
PODER REGULAMENTAR-NORMATIVO
– Amplo – expedir atos normativos gerais abstratos. normativo ex. art.87,
parágrafo único, II CF (regimentos)
– Restrito – regulamentar – autorização do chefe executivo – decretos
Os poderes administrativos representam instrumentos que, utilizados isolada ou
conjuntamente, permitem à Administração cumprir suas finalidades, sendo, por isso,
entendidos como poderes instrumentais (nisto diferem dos poderes políticos –
Legislativo, Judiciário e Executivo – que são Poderes estruturais hauridos diretamente
da Constituição).
Os principais poderes administrativos comumente descritos pela doutrina são:
poder vinculado, poder discricionário, poder hierárquico, poder disciplinar, poder
regulamentar e poder de policia. Veremos cada um deles e suas peculiaridades.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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1 – PODER VINCULADO
O denominado poder vinculado (em contraposição a poder discricionário) é
aquele de que dispõe a Administração para a prática de atos administrativos em que é
mínima ou inexistente sua liberdade de atuação, ou seja, é o poder de que se utiliza a
Administração quando da prática de atos vinculados.
Devemos lembrar que todos os atos administrativos são vinculados quanto aos
requisitos competência, finalidade e forma. Os atos ditos vinculados também o são
quanto aos requisitos motivo e objeto, ou seja, não cabe à Administração tecer
considerações de oportunidade e conveniência quanto a sua prática e nem escolher
seu conteúdo. O Poder vinculado apenas possibilita à Administração executar o ato
vinculado nas estritas hipóteses legais e observando o conteúdo rigidamente
estabelecido na lei. O ato que se desvie minimamente dos requisitos minuciosamente
previstos na lei será nulo e caberá à Administração ou ao Poder Judiciário declarar sua
nulidade.
2 – PODER DISCRICIONÁRIO
Poder discricionário é o conferido à Administração para a prática de atos dessa
natureza, ou seja, é aquele em que a Administração dispõe de uma razoável liberdade
de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência da prática do ato
discricionário, estabelecendo o motivo e escolhendo, dentro dos limites legais, seu
conteúdo.
A principal distinção que se deve fazer é entre poder discricionário e exercício
arbitrário do poder. O ato discricionário implica liberdade de atuação administrativa,
conforme o poder discricionário, sempre dentro dos limites previstos na lei. Se uma lei
prevê, por exemplo, a suspensão punitiva de uma atividade por um mínimo de trinta e
um máximo de noventa dias, claro está que uma suspensão de 120 dias será
puramente arbitrária, não sendo cabível aqui falar-se em utilização do poder
discricionário e sim em desvio desse poder.
Devemos sempre ter em mente que o ato discricionário ilegal poderá, como
qualquer ato ilegal, ser anulado tanto pela administração quanto pelo Judiciário. O que
não pode ser apreciado pelo Judiciário (no exercício de sua função jurisdicional) é o
mérito administrativo, que consiste justamente na atividade valorativa de
oportunidade e conveniência que levou o administrador a praticar o ato, escolhendo
seu objeto dentro dos limites legais. Da mesma forma, entendendo a Administração
inoportuno ou inconveniente o ato anteriormente praticado, poderá revogá-lo e,
enfatize-se, somente pode revogar um ato quem o haja praticado.
Por último, é sempre bom repisar que mesmo os atos discricionários apresentamse vinculados à estrita previsão da lei quanto a seus requisitos competência, finalidade
e forma e, com base na Teoria dos Motivos Determinantes, são também vinculados à
existência e legitimidade dos motivos declarados como ensejadores de sua prática, no
caso dos atos discricionários motivados.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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3 – PODER HIERÁRQUICO
Hierarquia caracteriza-se pela existência de graus de subordinação entre os
diversos órgão e agentes do Executivo. É o poder hierárquico que permite à
Administração estabelecer tais relações, distribuindo as funções de seus órgãos e
agentes conforme tal escalonamento hierárquico. Como resultado do poder
hierárquico a Administração é dotada da prerrogativa de ordenar, coordenar, controlar
e corrigir as atividades de seus órgãos e agentes no seu âmbito interno.
Do exercício do poder hierárquico decorrem as prerrogativas, do superior para o
subordinado, de dar ordens, fiscalizar, rever, delegar e avocar.
ORDENS - Os servidores públicos têm o dever de acatar e cumprir as ordens de
seus superiores hierárquicos, salvo quando manifestamente ilegais, hipótese em que
para eles surge o dever de representar contra a ilegalidade, conforme, no caso dos
servidores civis federais, a Lei 8.112/90, art. 116, incisos IV e XII.
FISCALIZAÇÃO - Pelo poder-dever de fiscalização, compete ao superior estar
permanentemente atento aos atos praticados pelos subordinados, a fim de corrigi-los
sempre que se desviem da legalidade.
REVISÃO - A revisão hierárquica é a prerrogativa conferida ao superior para, de
ofício ou mediante provocação do interessado, apreciar todos os aspectos de um ato
de seu subordinado, no intuito de mantê-lo ou reformá-lo. A revisão hierárquica
somente é possível enquanto o ato não tenha se tornado definitivo para a
Administração, ou seja, enquanto não ocorrida a chamada coisa julgada administrativa
(irretratabilidade do ato nesta esfera), ou ainda não tenha gerado direito adquirido
para o administrado.
DELEGAÇÃO - A delegação significa atribuir ao subordinado competência para a
prática de atos que originariamente pertencia ao superior hierárquico. Somente
podem ser delegados atos administrativos, não os atos políticos.
Também não se admite a delegação de atribuições de um Poder a outro, salvo nos
caso expressamente previstos na Constituição (e. g., no caso da lei delegada). Deve
existir uma autorização ao menos genérica para a delegação de competência (na
prática é dificílimo descobrirmos quais atos administrativos são e quais não são
delegáveis). De qualquer forma, o subordinado não pode recusar o exercício da
atribuição a ele delegada, como também não pode subdelegá-la sem autorização do
delegante.
No âmbito da Administração federal, a delegação de competência está
regulamentada pelo Decreto 83.937/79, cuja base legal é o próprio Decreto-Lei
200/67.
Transcrevemos a definição do art. 2º desse Decreto, por sua notável clareza:
“Art. 2º O ato de delegação, que será expedido a critério da
autoridade delegante, indicará à autoridade delegada as atribuições
objeto da delegação e, quando for o caso, o prazo de vigência que, na
omissão, ter-se-á por indeterminado.
Parágrafo único. A delegação de competência não envolve a perda,
pelo delegante, dos correspondentes poderes, sendo-lhe facultado,
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
60
quando entender conveniente, exercê-los mediante avocação do
caso, sem prejuízo da validade da delegação".
AVOCAÇÃO - Avocação consiste no poder que possui o superior de chamar para si
a execução de atribuições cometidas a seus subordinados. A avocação de um ato ou de
uma atribuição pode referir-se a uma função que pertencesse à competência originária
do subordinado ou, como no parágrafo único acima transcrito, a funções que tenham
sido a ele delegadas e que o superior entenda conveniente, em determinado caso
concreto, exercê-la ele mesmo. A avocação é faculdade em princípio sempre possível,
salvo quando a lei a proíba para determinados atos sob certas circunstâncias,
especialmente quando houver risco de lesão à moralidade administrativa. De qualquer
forma, doutrina é unânime em afirmar que ela deve ser evitada, pois é causa de
desorganização do normal funcionamento do serviço além de representar um
incontestável desprestígio para o servidor subordinado. A avocação desonera o
subordinado de qualquer responsabilidade relativa ao ato praticado sob sua égide pelo
superior hierárquico.
4 – PODER DISCIPLINAR
O poder disciplinar está intimamente relacionado com o poder hierárquico e
traduz-se na faculdade (mais correto é falar-se em poder-dever, conforme Celso
Antonio Bandeira de Mello) que possui a Administração de punir internamente as
infrações funcionais de seus servidores e demais pessoas sujeitas à disciplina dos
órgãos e serviços da administração (como, p. ex., a punição do particular contratado
por execução inadequada de contratos administrativos).
Não se deve confundir o poder disciplinar da Administração com o poder punitivo
do Estado. Este não é um poder de expressão interna, pelo contrário, é realizado pelo
Poder Judiciário e diz respeito à repressão de crimes e contravenções tipificados nas
leis penais.
A doutrina aponta o poder disciplinar como de exercício caracteristicamente
discricionário. Não podemos deixar de reconhecer certa discricionariedade no
exercício deste poder. A exemplo, veja o art. 128 da Lei 8.112/90. De outro norte, a
própria Lei 8.112/90 reduz drasticamente esse discricionarismo, especialmente no seu
art. 132, ao afirmar que a penalidade de demissão será aplicada nos casos que elenca.
Da mesma forma, ao definir as penalidades disciplinares, a Lei não está
estabelecendo um rol exemplificativo, em que pudesse caber à Administração,
conforme critério de oportunidade e conveniência, aplicar outras penalidades que não
as ali enumeradas. É este o teor do art. 127 do mesmo diploma.
Assim, poderíamos afirmar que existe um grau bastante limitado de
discricionariedade no exercício do poder disciplinar, quando, por exemplo, a
autoridade gradua o número de dias na aplicação da penalidade de suspensão ou em
algumas outras poucas hipóteses.
Registra-se que o ato de imposição da penalidade mencionará sempre o
fundamento legal e a causa da sanção disciplinar. (Parágrafo único, art.128,
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
61
acrescentado pelo art. 1o da Lei no 9.527, de 10.12.97)”, ou seja, deverá ser sempre
motivado.
5 – PODER REGULAMENTAR ou NORMATIVO
Em dois sentidos podemos conceituar este Poder: sentido amplo, chamado Poder
Normativo, que admite a expedição de atos normativos gerais e abstratos, incluindose os regimentos internos, etc.; e, em sentido restrito, chamado Poder Regulamentar,
limitando-se a autorização do Chefe do Poder Executivo para edição de Decretos.
O poder regulamentar, estritamente considerado, costuma ser definido como a
faculdade de que dispõem os Chefes de Poder Executivo de expedir atos
administrativos gerais e abstratos, de efeitos externos, que explicitem o disposto nas
leis a fim de garantir sua fiel execução.
O artigo 84, IV da Constituição trata o poder regulamentar do Executivo Federal,
dizendo que compete privativamente ao Presidente da República: IV - sancionar,
promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para
sua fiel execução;”.
A doutrina tradicional costuma dividir os decretos ou regulamentos em “de
execução” e “autônomos”. Regulamento de execução é aquele que, limitado às
disposições legais expressas e implícitas, serviria para explicitar comandos nela
contidos, aclarar pontos demasiadamente genéricos, sem destoar de seus preceitos
sem ferir suas disposições, garantindo sua fiel execução. Já o regulamento (ou decreto)
autônomo seria o expedido para disciplinar situações ainda não previstas pela lei
(sempre respeitadas, obviamente, as matérias expressamente submetidas a reserva
legal, sobre as quais é, incontroversamente, vedada a edição de atos administrativos
normativos autônomos).
Não há consenso na doutrina sobre a possibilidade de existirem decretos
autônomos após a promulgação da CF/88. O art. 49, inciso V da CF, ao estabelecer a
competência exclusiva do Congresso nacional para “sustar os atos normativos do
Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação
legislativa” não auxilia no esclarecimento da questão por não deixar claro que limites
seriam esses (que há limites não há dúvida, pois ninguém defende a possibilidade de
edição de decreto contra a lei, nem que amplie ou restrinja suas disposições).
Parece-nos que o inciso IV do art. 84 baniu o decreto autônomo de nosso
ordenamento. Tal entendimento seria, ademais, consentâneo com o art. 5º, II, da CF,
ao estatuir que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão
em virtude de lei”.
Por derradeiro, é conveniente notar que, embora a doutrina costume referir-se ao
exercício do poder regulamentar como faculdade dos Chefes de Poder Executivo, a
edição de atos administrativos normativos em geral é também realizada com fulcro em
tal poder, pelo menos em sentido amplo. É o caso, por exemplo, da edição de Portarias
pelos Ministros de Estado, Secretários Estaduais e Municipais, da edição de Instruções
Normativas pelas altas autoridades administrativas etc. Todos são, de regra, atos
administrativos de efeitos externos, genéricos e abstratos. Não conseguimos visualizar
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
62
outro fundamento para a validade de sua edição que não o exercício do poder
regulamentar da Administração Pública.
6 - O PODER DE POLÍCIA
CONCEITO
Pela definição do art. 78 do Código Tributário Nacional, ao tratar dos fatos
geradores das taxas, “Considera-se poder de polícia a atividade da Administração
Pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática
de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à
higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de
atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à
tranqüilidade pública ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou
coletivos.”
Hely Lopes Meirelles a define da seguinte forma: “poder de polícia é a faculdade de
que dispõe a Administração Pública para condicionar e restringir o uso e gozo de bens,
atividades e direitos individuais, em benefício da coletividade ou do próprio Estado”.
A Administração exerce o poder de polícia sobre todas as atividades que possam,
direta ou indiretamente, afetar os interesses da coletividade. O poder de polícia é
exercido por todas as esferas da Federação, sendo, em princípio, da competência da
pessoa política que recebeu da Constituição a atribuição de regular aquela matéria,
cujo adequado exercício deve ser pela mesma pessoa fiscalizado.
Devemos, ainda, observar que os atos de polícia administrativa não deixam de ser
atos administrativos e, portanto, submetem-se a todas as regras a estes pertinentes,
bem como à possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário quanto à legalidade de
sua edição e execução.
Distingue-se a polícia administrativa da polícia de manutenção da ordem pública.
A primeira incide sobre bens, direitos e atividades, enquanto a outra atua sobre as
pessoas.
FORMAS E INSTRUMENTOS DE ATUAÇÃO
A polícia administrativa pode agir preventiva ou repressivamente. No primeiro
caso, ela atua por meio de normas limitadoras ou sancionadoras da conduta dos que
utilizam bens ou exercem atividades que possam afetar a coletividade, outorgando
alvarás aos particulares que cumpram as condições e requisitos para o uso da
propriedade e exercício das atividades que devam ser policiadas.
O alvará pode ser de licença ou autorização.
Licença é o ato administrativo vinculado e definitivo pelo qual a Administração
reconhece que o particular detentor de um direito subjetivo preenche as condições
para seu gozo. Assim, as licenças dizem respeitos a direitos individuais, como o
exercício de uma profissão ou a construção de um edifício em terreno do
administrado, e não podem ser negadas quando o requerente satisfaça os requisitos
legais para sua obtenção.
A autorização é ato administrativo discricionário em que predomina o interesse
do particular. É, por isso, ato precário, não existindo direito subjetivo para o
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
63
administrado relativamente à obtenção ou manutenção da autorização, a qual pode
ser simplesmente negada ou revogada, mesmo que o pretendente satisfaça as
exigências administrativas. São exemplos de atividades autorizadas o uso especial de
bem público, o trânsito por determinados locais etc.
A outra forma de atividade de polícia consubstancia-se na fiscalização das
atividades e bens sujeitos ao controle da Administração. Verificando a existência de
infração, a autoridade fiscalizadora deverá lavrar o auto de infração pertinente e
cientificar o particular da sanção a ser aplicada, a qual, regra geral, o será pela própria
Administração, como veremos adiante.
Dentre as sanções cabíveis, Hely Lopes Meirelles menciona, além da multa, a
interdição de atividade, o fechamento de estabelecimento, a demolição de construção
irregular, o embargo administrativo de obra, a inutilização de gêneros, a apreensão e
destruição de objetos etc.
ATRIBUTOS DO PODER DE POLÍCIA
São três os atributos ou qualidades características do poder de polícia e dos atos
administrativos resultantes de seu regular exercício: discricionariedade, autoexecutoriedade e coercibilidade.
DISCRICIONARIEDADE
A discricionariedade no exercício do poder de polícia significa que a
Administração, quanto aos atos a ele relacionados, regra geral, dispõe de uma razoável
liberdade de atuação, podendo valorar a oportunidade e conveniência de sua prática,
estabelecer o motivo e escolher, dentro dos limites legais, seu conteúdo. A finalidade
de todo ato de polícia, como a finalidade de qualquer ato administrativo, é requisito
sempre vinculado e traduz-se na proteção do interesse da coletividade.
A Administração pode, em princípio, determinar, dentro dos critérios de
oportunidade e conveniência, quais atividades irá fiscalizar num determinado
momento e, dentro dos limites estabelecidos na lei, quais as sanções deverão ser
aplicadas e como deverá ser feita a graduação destas sanções. De qualquer forma, a
sanção sempre deverá estar prevista em lei e deverá guardar correspondência e
proporcionalidade com a infração verificada.
Embora a discricionariedade seja a regra no exercício do poder de polícia, nada
impede que a lei, relativamente a determinados atos ou fatos, estabeleça total
vinculação da atuação administrativa a seus preceitos. É o caso, como vimos, da
concessão de licença para construção em terreno próprio ou para o exercício de uma
profissão, em que não existe liberdade de valoração à Administração quando o
particular atenda aos requisitos legais.
AUTO-EXECUTORIEDADE
Hely Lopes Meirelles ensina que “a auto-executoriedade consiste na possibilidade
que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta execução pela própria
Administração, independentemente de ordem judicial”. É atributo inerente ao poder
de polícia, sem o qual este sequer faria sentido. A Administração precisa possuir a
prerrogativa de impor diretamente, sem necessidade de prévia autorização judicial, as
medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à repressão da atividade
lesiva à coletividade que ela pretende impedir. A obtenção de prévia autorização
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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judicial para a prática de determinados atos de polícia é uma faculdade da
Administração. Ela costuma recorrer previamente ao judiciário quando da prática de
atos em que seja previsível forte resistência dos particulares envolvidos, como na
demolição de edificações irregulares embora seja, como dito, facultativa a obtenção
tal autorização.
Não se deve confundir, em nenhuma hipótese, a dispensa de manifestação prévia
do poder judiciário nos atos próprios da Administração, com restrição ao acesso do
particular ao Judiciário em caso de ameaça ou lesão a direito seu. A autoexecutoriedade dos atos administrativos apenas permite sua execução diretamente
pela Administração, mas, sempre que o administrado entender ter havido arbítrio,
desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito inafastável de provocar a tutela
jurisdicional, a qual poderá decretar a nulidade dos atos praticados (porém,
posteriormente à sua prática).
Deve-se diferenciar, ainda, a auto-executoriedade das sanções de polícia da
punição sumária e sem defesa. A aplicação de sanção sumária, sem defesa prévia, é
hipótese excepcional e somente se justifica em casos urgentes que ponham em risco
iminente a segurança ou a saúde pública. Ocorre na apreensão ou destruição de
alimentos contaminados ou impróprios para consumo, na interdição de atividades que
ameacem a segurança das pessoas etc.
Por último, lembramos que se exclui da auto-executoriedade a cobrança de
multas resistida pelo particular. Neste caso, ainda que as multas decorram do exercício
do poder de polícia, sua execução somente pode ser efetivada pela via judicial.
COERCIBILIDADE
A coercibilidade é outro atributo do Poder de Polícia, e se refere a quais medidas
adotadas pela administração podem ser impostas coativamente ao administrado, ou
seja, sua observância é obrigatória para o particular. Quando este resistir ao ato de
polícia, a Administração poderá valer-se da força pública para garantir seu
cumprimento. A imposição coercitiva dos atos de polícia também independe de prévia
autorização judicial estando, entretanto, sujeita à verificação posterior quanto à
legalidade e ensejando declaração de nulidade do ato e reparação ou indenização do
particular pelos danos sofridos sempre que se comprove ter ocorrido excesso ou
desvio de poder.
LIMITES
Necessidade – a medida de polícia só deve ser adotada para evitar ameaças reais ou
prováveis de perturbações ao interesse público;
Proporcionalidade/razoabilidade – é a relação entre a limitação ao direito individual
e o prejuízo a ser evitado;
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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Eficácia – a medida deve ser adequada para impedir o dano a interesse público. Para
ser eficaz a Administração não precisa recorrer ao Poder Judiciário para executar as
sua decisões, é o que se chama de auto-executoriedade.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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ATO ADMINISTRATIVO
CONCEITO E INTRODUÇÃO
Os atos administrativos são espécie do gênero ato jurídico. Tudo aquilo que
interessa ao Direito, ou seja, todos os fenômenos, naturais ou humanos, a que o
Direito atribui significação e aos quais vincula conseqüências jurídicas, compõem os
denominados fatos jurídicos em sentido amplo. Esses fatos jurídicos em sentido amplo
subdividem-se em:
a) fatos jurídicos em sentido estrito: são eventos da natureza, ou seja,
fatos que não decorrem diretamente de manifestação de vontade
humana, dos quais resultam conseqüências jurídicas.
b) atos jurídicos: são eventos decorrentes diretamente de
manifestação de vontade humana, dos quais resultam conseqüências
jurídicas. As manifestações de vontade e os atos jurídicos
conseqüentes podem ser unilaterais, bilaterais ou plurilaterais.
Assim, os atos administrativos são sempre atos jurídicos, porque humanos e
não simples fenômenos da natureza. Da mesma forma, veremos que os atos
administrativos são sempre manifestações unilaterais de vontade (as bilaterais
integram os chamados contratos administrativos). Por último, cabe notar que somente
as manifestações de vontade da Administração, agindo como Administração Pública,
ou seja, em relações jurídicas de direito público (aquelas em que não há igualdade
jurídica entre as partes e prevalece o interesse público, não o particular), são
consideradas atos administrativos.
Para Hely Lopes Meirelles “ato administrativo é toda manifestação unilateral de
vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim
imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou
impor obrigações aos administrados ou a si própria.”
Ressalta-se que no exercício da atividade pública geral três distintas categorias
de atos podem ser reconhecidas, cada qual sendo o ato por excelência de um dos
Poderes do Estado: atos legislativos (elaboração de normas primárias); atos judiciais
(exercício da jurisdição) e atos administrativos. Embora estes últimos sejam os atos
típicos do Poder Executivo no exercício de suas funções próprias, nunca esqueçam que
os Poderes Judiciário e Legislativo também editam atos administrativos,
principalmente relacionados ao exercício de suas atividades de gestão interna, como
atos relativos à contratação de seu pessoal, à aquisição de material de consumo etc.
ATOS ADMINISTRATIVOS E ATOS DA ADMINISTRAÇÃO
Ato da administração não se confunde com Ato Administrativo. O primeiro é
todo ato praticado pela Administração no exercício de sua função administrativa,
regida pelo direito público ou privado e abrange os atos administrativos, atos privados
da Administração, atos políticos (atos de governo, discricionário e praticado em
obediência direta à CF, ex.indulto, veto) e atos materiais (não existe declaração de
vontade do Estado, ex. serviço de café realizado por servidor). Desta feita, pode-se
concluir que: “existem atos administrativos que não são atos da administração, e atos
da administração que não são atos administrativos.”
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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CLASSIFICAÇÃO
Diversas são as classificações propostas pelos doutrinadores a respeito dos atos
administrativos, mas é imperioso destacar a que distingue atos vinculados dos atos
discricionários.
Ato vinculado
É aquele em que a lei estabelece todos os requisitos e condições de sua
realização, sem deixar qualquer margem de liberdade ao administrador, ou seja, todos
os elementos do ato estão vinculados ao disposto na lei. Não cabe ao administrador
apreciar a oportunidade ou a conveniência administrativa da prática do ato. Uma vez
atendidas as condições legais o ato tem que ser realizado e, por outro lado, faltando
qualquer elemento exigido na lei torna-se impossível sua prática. Assim, configurada a
hipótese legal, somente uma atitude é admissível: a edição do ato concessivo, sem
espaço para juízo de oportunidade ou conveniência administrativa.
Ato discricionário
É aquele que a Administração pode praticar com certa liberdade de escolha,
nos termos e limites da lei, quanto ao seu conteúdo, seu destinatário, seu modo de
realização, sua oportunidade e sua conveniência administrativa. A principal distinção
que deve ser feita é entre discricionariedade e arbitrariedade. A primeira implica
existência de lei e prática do ato dentro dos limites por ela imposta, a segunda significa
prática de ato contrário à lei ou nela não previsto. Veja que é preciso nesses casos
considerar-se que, embora o ato esteja previsto na lei, fica a critério da Administração,
sempre obedecidos, entre outros, os princípios da moralidade e da impessoalidade,
valorar a oportunidade, a conveniência e a justiça da prática ou não do ato previsto.
I) quanto aos destinatários:
a) gerais – atingem a coletividade como um todo (ex. portaria)
b) individuais – trabalham com uma situação concreta, tem destinatários
certos (ex. decreto expropriatório, licença para edificação, permissão de
uso) Podem ser singulares ou plúrimos/múltiplos (vários destinatários)
II) quanto ao grau de liberdade:
a) vinculado – é aquele que estabelece um único comportamento possível
de ser adotado pela Administração diante de um caso concreto, não há
margem de liberdade do administrador (ex. aposentadoria por tempo de
serviço)
b) discricionário – prevê mais de um comportamento possível a ser
tomado pelo administrador em um caso concreto, há margem de liberdade
para que ele possa atuar com base em um juízo de conveniência e
oportunidade, porém sempre dentro dos limites da lei (ex. permissão de
uso para colocação de mesas e cadeiras nas calçadas públicas)
III) Quanto ao objeto/prerrogativas da administração:
a) ato de império – aqueles que a Administração pratica usando da sua
supremacia sobre o administrado, impondo obrigações de ordem
unilateral ex. desapropriação, apreensão de mercadorias
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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b) ato de gestão – aqueles praticados pela Administração sem valer-se da
sua supremacia sobre os destinatários. São fundamentalmente regidos
pelo direito privado, a administração se afasta de suas prerrogativas
colocando-se em pé de igualdade com os particulares, ex. contrato de
locação.
c) ato de expediente- dar andamento aos processos/atos de rotina (ex.
remessa de autos para cadastramento.)
IV) Quanto à formação da vontade:
a) simples – é o que resulta da manifestação de vontade de um órgão da
Administração Pública, depende de uma única manifestação de vontade .
ex. multa de trânsito
b) composto – é aquele que depende de mais de uma manifestação de
vontade que devem ser produzidas dentro de um mesmo órgão (ex. ato
que dependa da autorização de um superior hierárquico)
c) complexo – é aquele que para se aperfeiçoar depende de mais de uma
manifestação de vontade, porém, essas manifestações de vontade devem
ser produzidas por mais de um órgão.
- diferença entre atos compostos e complexos: a manifestação de vontade dos atos
compostos provem de único órgão, já os atos complexos dependem de manifestação
de vontade de órgãos diversos.
V) Quanto à estrutura:
Ato concreto – exaure-se em uma única aplicação (ex. concessão de férias)
Ato abstrato – reiteradas aplicações (ex. decreto que determina punição a
quem chega atrasado)
VI) quanto aos efeitos:
a) Constitutivo – aquele que cria, modifica, extingue direitos ou situação jurídica
do administrado. Ex. concessão de licença, permissão, revogação, autorização.
b) Ato declaratório – reconhece direito existente antes do ato. Ex. admissão,
licença, homologação, anulação.
c) Extintivo/desconstitutivo – põe fim a situação jurídica individual existente. Ex.
demissão de servidor
d) Ato alienativo – transfere bens/direitos. Ex. decreto que transfere imóveis.
e) Modificativo – altera situações preexistentes sem extinguir direitos e
obrigações. Ex. troca de horário
f) Abdicativo – particular abre mão de um direito
VII) quanto ao alcance:
a) Interno – normalmente é desnecessária a publicação. Ato típico operacional.
Ex. portaria de remoção de servidor.
b) Externo - produz efeitos a terceiros. Ex. horário de atendimento de órgão
público, nomeação de aprovados.
VIII) quanto a natureza das situações jurídicas que criam:
a) Ato-regra – cria situação geral, impessoal, abstrata. Ex. regulamento
b) Ato-subjetivo – cria situação particular, concreta, pessoal, imodificável para
apenas uma das partes. Ex. contrato
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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c) Ato-condição – ex. aceitação de cargo público
IX) quanto ao resultado na esfera jurídica:
a) Ampliativo – aumenta esfera da ação jurídica do destinatário. Ex. concessão,
autorização
b) Restritivo – reduz a esfera da ação jurídica do destinatário. Impõe obrigações,
ônus. Ex. sanções administrativas.
Outras classificações:
a) atos normativos: contêm comando geral visando a correta aplicação da
lei. Detalhar melhor o que a lei previamente estabeleceu. Ex. decretos,
regulamentos
b) atos ordinatórios – visam a disciplinar o funcionamento da
Administração e a conduta funcional dos seus agentes (fundamento do
poder hierárquico). Ex. instruções, circulares, ordens de serviço.
c) atos negociais – contém uma declaração de vontade da Administração
para concretizar negócios com particulares, nas condições previamente
impostas pela Administração Pública. Ex. autorizações, permissões de uso,
concessão de serviço.
d) atos enunciativos – são todos aqueles em que a Administração se limita
a certificar ou atestar um fato, ou então a emitir uma opinião acerca de um
determinado tema. Ex. certidão, emissão de atestado, parecer.
e) atos punitivos – são aqueles que contém uma sanção imposta pelo
poder público em razão da prática de uma infração de natureza funcional,
imposta de forma unilateral
f) ato pendente – sujeito a condição ou termo para produzir efeitos
g) ato consumado/exaurido – já produziu efeitos, não podendo ser
impugnado administrativamente ou judicialmente, mas gera
responsabilidades. Ex. concessão ilegal de férias já gozadas.
PRESSUPOSTOS/REQUISITOS
ADMINISTRATIVOS
DE
VALIDADE
ou
ELEMENTOS
DOS
ATOS
Cinco são os componentes do ato que, constituindo sua estrutura, jamais
podem faltar, sob pena de serem nulos. São esses elementos os denominados
requisitos do ato administrativo. São requisitos de validade, pois o ato que desatenda
a um deles, praticado em desacordo com o que a lei estabelece para cada requisito,
será nulo (segundo a doutrina ortodoxa, no Direito Administrativo, ou o ato é válido ou
é nulo, porque não seria cabível convalidar um ato defeituoso uma vez que o princípio
da legalidade é muito rígido no âmbito da Administração pública).
Requisitos: competência, finalidade, forma, motivo e objeto
Competência, finalidade, forma são requisitos inteiramente vinculados para
qualquer ato e que os dois últimos somente o são para os atos vinculados. Significa
que é a disciplina legal dos requisitos motivo e objeto que permite seja feita a
distinção entre atos vinculados e discricionários, pois, para estes últimos, a lei deixa
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
70
margem ao administrador na valoração de oportunidade conveniência e valor de sua
prática.
Competência.
É a condição primeira de validade de qualquer ato, sendo elemento sempre
vinculado. Entende-se por competência o poder atribuído, pela lei, ao agente da
Administração para o desempenho específico de suas atribuições. Nenhum ato –
discricionário ou vinculado – pode ser realizado validamente sem que o agente
disponha de poder legal para praticá-lo.
Finalidade.
Este é também requisito sempre vinculado e é idêntico para todo e qualquer
ato administrativo, vale dizer, o fim almejado por qualquer ato administrativo é o fim
de interesse público. Assim, o objetivo mediato de toda atuação da administração é a
tutela do interesse público. Esta finalidade, elemento vinculado de qualquer ato
administrativo, pode estar expressa ou, o que é mais comum, implícita na lei. O que
importa é que não existe qualquer liberdade do administrador, e a busca de fim
diverso do estabelecido na lei implica nulidade do ato por desvio de finalidade.
Forma.
É o revestimento exteriorizador do ato administrativo, constituindo requisito
sempre vinculado e imprescindível à validade do ato. Todo ato administrativo é, em
princípio, formal e a forma exigida pela lei quase sempre é a escrita (há poucas
exceções, como a sinalização de trânsito). Em resumo: a regra é o ato administrativo
escrito em forma legal, fora da qual será nulo.
Objeto.
O objeto do ato administrativo identifica-se com seu próprio conteúdo, por
meio do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou atesta
simplesmente situações preexistentes.
Assim, é objeto do ato de concessão de alvará a própria concessão do alvará; é
objeto do ato de exoneração a própria exoneração; é objeto do ato de suspensão do
servidor a própria suspensão (neste caso há liberdade de escolha do conteúdo
específico – número de dias de suspensão – dentro dos limites legais de até noventa
dias, conforme a valoração da gravidade da falta cometida).
O objeto, nos atos discricionários, pode ser escolhido pela Administração,
dentre as opções na lei previstas, conforme seu critério de valor, conveniência e
oportunidade.
Observação:
São os dois últimos requisitos, motivo e objeto, que caracterizam os atos
discricionários e os distinguem dos vinculados. Sempre que o motivo for discricionário
o objeto também o será e sempre que o motivo for vinculado o mesmo ocorrerá com o
objeto. Portanto, é a análise conjunta da existência ou não de liberdade do
administrador no tocante à escolha do objeto e valoração dos motivos que permitirá
classificar o ato como discricionário ou vinculado.
Motivo.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
71
O motivo ou causa é a situação de direito ou de fato que determina ou autoriza
a realização do ato administrativo. O motivo pode vir expresso na lei como condição
sempre determinante da prática do ato ou pode a lei deixar ao administrador a
avaliação quanto à existência e a valoração quanto à oportunidade e conveniência da
prática do ato. No primeiro caso estaremos diante de um ato vinculado e no segundo
será discricionário o ato administrativo.
Os atos vinculados devem sempre ser motivados por escrito e o motivo
apontado como justificador e determinante de sua prática deve ser exatamente o
previsto na lei.
Os atos discricionários podem ou não ser motivados por escrito e, caso exigida
a motivação (o que é a regra geral), esta deverá estar sempre dentro dos limites
impostos pela lei, uma vez que a liberdade do administrador para a prática de atos
discricionários é sempre uma liberdade legalmente restrita.
TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES
A motivação (declarar, por escrito, o motivo que ensejou a prática do ato),
como regra, é elemento obrigatório dos atos administrativos. A teoria administrativista
tradicional entendia presente essa obrigatoriedade apenas nos atos vinculados,
afirmando ser ela prescindível nos atos ditos discricionários. Diferentemente dessa
posição ortodoxa, a doutrina e a jurisprudência atuais, em face da evolução do Estado
democrático de direito e dos princípios, entre outros, da ampla defesa e do
contraditório, da isonomia, da publicidade e da moralidade, têm realçado a
obrigatoriedade de motivação expressa também dos atos administrativos
discricionários, como regra geral.
Logo, atualmente podemos afirmar que, devido aos princípios acima
enumerados, a regra geral para qualquer ato administrativo é a declaração por escrito
dos motivos que justificaram sua prática, regra esta que não encontra nenhuma
exceção relativamente aos atos vinculados. No tocante aos atos discricionários,
somente em casos excepcionais pode ser dispensada sua motivação escrita e a
tendência é de que mesmo essas hipóteses excepcionais acabem por desaparecer de
nosso ordenamento.
Tanto é assim que, hoje, é difícil encontrarmos exemplos de atos em que a
Administração esteja dispensada de motivar a sua prática. O exemplo mais
tradicionalmente citado é a nomeação e a exoneração ad nutum de servidor ocupante
de cargo comissionado. Com efeito, para tais atos de nomeação e exoneração fica a
Administração dispensada da motivação expressa. Não significa isso que não exista o
motivo, o qual é requisito indispensável para a validade para qualquer ato e é a causa
justificadora de sua prática, mas sim que, nestes casos, excepcionalmente, fica o
administrador dispensado de declarar expressamente esse motivo.
Exatamente nesses raros casos em que a lei permite sejam praticados atos sem
motivo declarado é que ganha importância a denominada Teoria dos Motivos
Determinantes.
Segundo a Teoria dos Motivos Determinantes, quando a Administração declara o
motivo que determinou a prática de um ato discricionário que, em princípio,
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
72
prescindiria de motivação expressa, fica vinculada à existência do motivo por ela,
Administração, declarado. Esse motivo indicado, entendido como justificativa da
realização do ato, deve existir e ser legítimo. Havendo desconformidade entre a
realidade e o motivo declarado ou não sendo ele causa justificável, torna-se possível a
declaração da invalidade do ato pelo Poder Judiciário. O ato nestas condições é nulo.
Exemplificando: a nomeação/exoneração do comissionado independe de
motivação declarada. O administrador pode, assim, nomear e exonerar sem estar
obrigado a apresentar qualquer motivação; no entanto, caso ele decida por motivar
seu ato, ficará vinculado à existência e validade do motivo exposto. Analisemos o caso
da exoneração do servidor: a autoridade competente pode exonerá-lo livremente, sem
dar qualquer justificativa a ninguém; agora, se ele exonera e afirma no ato de
exoneração que o está fazendo porque o servidor, por exemplo, é inassíduo, é possível
ao servidor contestar este motivo perante o Judiciário, comprovando, se for o caso,
sua inexistência. Assim, se o servidor não possuía nenhuma falta nem atrasos ao
serviço durante o período em que esteve comissionado, clara ficaria a inexistência do
motivo declarado como determinante do ato de exoneração. Esse ato, portanto, seria
inválido e esta nulidade poderia ser declarada ou pela própria Administração ou pelo
Poder Judiciário.
Veja que a declaração do motivo que levou a Administração a praticar um ato
discricionário vincula a Administração à existência e legitimidade desse motivo, mesmo
que para a prática daquele ato não fosse inicialmente exigida a motivação expressa.
Isso não significa que, ao declarar o motivo determinante da prática de um ato
discricionário a Administração converta-o em ato vinculado. De forma alguma. O ato
continua sendo ato discricionário em sua origem, o que significa que houve a liberdade
do administrador na decisão quanto à oportunidade e conveniência da prática do ato.
O que ocorre é que, uma vez feita essa decisão discricionária, o administrador resolveu
declarar os motivos que determinaram a valoração por ele realizada conforme
permitido pela lei. A declaração desse motivo, após o exercício da atividade
discricionária da qual resultou a prática do ato, vincula a Administração à existência e
legitimidade desse motivo declarado, conforme exemplificado acima, o que não
significa transformar o ato em ato vinculado.
Em resumo, a Teoria dos Motivos determinantes esclarece que o motivo
invocado para a prática do ato condiciona sua validade. Em sendo o motivo falso ou
inexistente o ato será inválido. Ex. licitação revogada por indisponibilidade
orçamentária que se comprova não ser verdadeira.
ATRIBUTOS DO ATO ADMINISTRATIVO
Podemos dizer que enquanto os requisitos dos atos administrativos constituem
condições que devem ser observadas para sua válida edição, seus atributos podem ser
entendidos como as características destes atos administrativos. Veremos que três são
os atributos classicamente enumerados, um deles sempre presente, qualquer que seja
o ato, e os outros dois somente observáveis em determinadas espécies de atos
administrativos.
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE
Este é o único atributo presente em todo ato administrativo. É qualidade
presente desde o nascimento do ato e independe de norma legal que a preveja. O
fundamento da presunção de legitimidade dos atos administrativos é a necessidade
que possui o Poder Público de exercer com agilidade suas atribuições, especialmente
na defesa do interesse público. Esta agilidade inexistiria caso a Administração
dependesse de manifestação do Poder Judiciário quanto à validade de seus atos toda a
vez que os editasse.
O explicado acima significa que, regra geral, o ato administrativo já obriga os
administrados por ele atingidos, ou produz os efeitos que lhe são próprios, desde o
momento de sua edição, ainda que apontada a existência de vícios em sua formação
que possam acarretar a invalidação do ato. É bem verdade, entretanto, que existem
remédios aptos a sustar a produção de efeitos dos atos administrativos reputados
defeituosos, como recursos administrativos (quando possuem efeito suspensivo),
liminares em mandados de segurança etc.
Ainda que o ato administrativo venha a ter suspensa a produção de seus efeitos
em face de determinados recursos, a presunção de legitimidade (e essa é outra
importante conseqüência desse atributo) faz com que a obrigação de provar a
existência de vício no ato seja de quem aponta esse vício. Significa que não é a
Administração que editou o ato quem deve provar sua validade, pois já existe
presunção nesse sentido. É quem afirma existir defeito no ato que tem o encargo de
prová-lo. Em síntese, o atributo de que tratamos, sendo uma presunção relativa (pois
admite prova em contrário, ou seja, prova de que o ato é ilegítimo), tem como
conseqüência a transferência do ônus da prova para quem invoca a ilegitimidade do
ato.
2 – IMPERATIVIDADE
A imperatividade é qualidade dos atos administrativos para cuja execução faz-se
presente a força coercitiva do Estado. Como se depreende, não é um atributo presente
em qualquer ato, mas apenas naqueles atos que sujeitam o administrado ao seu fiel
atendimento, como é o caso dos atos normativos (p. ex., um decreto), dos atos
punitivos (p. ex. a imposição de uma multa administrativa) e dos atos de polícia (p. ex.,
apreensão e destruição de alimentos impróprios para consumo encontrados durante
fiscalização em um restaurante).
Por outro lado, os atos que dispensam coercitividade para sua operacionalização,
pois são atos do interesse do administrado, como uma obtenção de certidão, a
obtenção de uma autorização, não têm como atributo seu a imperatividade.
Da mesma forma que ocorre relativamente à presunção de legitimidade (e em
decorrência dela), os atos caracterizados pela imperatividade podem ser
imediatamente impostos aos particulares a partir de sua edição, mesmo que estejam
sendo questionados administrativa ou judicialmente quanto à sua validade (com as
ressalvas anteriormente vistas, como recursos suspensivos ou liminares). Portanto,
repise-se, a validade e a imperatividade do ato administrativo decorrem de sua mera
existência, ainda que eivado de ilicitude. Deve ele ser fielmente cumprido ou
obedecido pelo particular enquanto não for retirado do mundo jurídico.
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3 – AUTO-EXECUTORIEDADE
Na excelente definição de Hely Lopes Meirelles, “a auto-executoriedade consiste
na possibilidade que certos atos administrativos ensejam de imediata e direta
execução pela própria Administração, independentemente de ordem judicial”.
Como se vê, não é esse, também, atributo presente em todos os atos
administrativos. Costuma-se apontar a auto-executoriedade como qualidade presente
nos atos próprios do exercício de atividades típicas da Administração. A necessidade
de defesa ágil dos interesses da sociedade justifica essa possibilidade de a
Administração agir sem prévia intervenção do Poder Judiciário, especialmente no
exercício do poder de polícia. A presteza requerida evidentemente faltaria se fosse
necessário recorrer-se ao Judiciário toda vez que o particular opusesse resistência às
atividades administrativas contrárias a seus interesses.
Assim, o atributo auto-executoriedade é que autoriza a ação imediata e direta da
Administração Pública naquelas situações que exigem medida urgente, a fim de evitarse prejuízo maior para toda a coletividade. São exemplos de situações que requerem a
ação imediata do Poder Público: a retirada da população de um prédio que ameaça
desabar, a demolição desse mesmo prédio, a destruição de alimentos impróprios para
o consumo encontrados numa prateleira de supermercado, a demolição de obras
clandestinas que ponham em risco a segurança da população etc.
Não se deve confundir, em nenhuma hipótese, a dispensa de manifestação prévia
do poder judiciário nos atos próprios da Administração, com restrição ao acesso do
particular ao Judiciário em caso de ameaça ou lesão a direito seu. A autoexecutoriedade dos atos administrativos apenas permite sua execução diretamente
pela Administração, mas, sempre que o administrado entender ter havido arbítrio,
desvio ou excesso de poder, pode exercer seu direito inafastável de provocar a tutela
jurisdicional, a qual poderá decretar a nulidade dos atos praticados (porém,
posteriormente à sua prática).
Finalizando, podemos mencionar como atos tipicamente auto-executórios os atos
de polícia. De outro lado, exemplo de ato que em hipótese nenhuma pode ser feito
sem intervenção do Poder Judiciário é a cobrança contenciosa de multa administrativa
(a imposição é auto-executória, mas não a cobrança se o particular recusa-se a pagar
ante simples cobrança administrativa).
ATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE
QUANTO AO CONTEÚDO
1) LICENÇA
A licença é um ato administrativo da espécie atos negociais, segundo a doutrina
tradicional. Este ato é caracterizado por ser vinculado e, em princípio, definitivo.
Os atos administrativos, especialmente os negociais, podem ser precários ou
definitivos (mais correto é falar-se em presunção de definitividade). Os atos ditos
precários são atos em que predomina o interesse do particular. Já sabemos que a
Administração somente pode agir em prol do interesse público e que este é a
finalidade de qualquer ato administrativo, requisito sem o qual o ato é nulo. Ocorre
que há atos nos quais, ao lado do interesse público tutelado, existe interesse do
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
75
particular, o qual, normalmente, é quem provoca a Administração para a obtenção do
ato (não se trata de contrato, pois estamos ainda diante de ato unilateral).
Pois bem, nestes atos em que, ao lado do interesse público, existe interesse
privado em variável intensidade, torna-se importante a noção de precariedade ou
definitividade as quais são determinadas justamente em função do grau de interesse
do particular.
Assim, os atos em que visivelmente predomina o interesse da Administração são,
de regra, atos ditos definitivos. Tal não significa que não possam ser revogados.
Embora a revogação destes atos não seja inteiramente livre, a ocorrência de interesse
público superveniente autoriza sua revogação por haver ele se tornado inoportuno ou
inconveniente. O que pode existir é direito de indenização ao particular que tenha
sofrido prejuízo com a revogação do ato.
Voltando-se à licença, temos que, uma vez atendidas as exigências legais pelo
interessado, deve a Administração concedê-la, existindo direito subjetivo do particular
à sua obtenção, uma vez que se trata de ato vinculado. Esse também o motivo de sua
presunção de definitividade, pois enquanto estiverem sendo cumpridas as condições
da lei não cabe à Administração manifestar-se quanto à oportunidade e conveniência
do ato para revogá-lo.
São exemplos a concessão de um alvará para a realização de uma obra, para o
funcionamento de um estabelecimento, a licença para o exercício de uma profissão, a
licença para dirigir etc.
2) AUTORIZAÇÃO
A autorização constitui um ato administrativo discricionário e precário. É o mais
precário dos atos administrativos, justamente por ser aquele em que existe maior
predomínio do interesse do particular. Por meio do ato de autorização o poder público
possibilita ao particular a realização de alguma atividade ou a utilização de algum bem.
A Administração decide discricionariamente sobre a oportunidade e conveniência
da concessão ou não da autorização requerida. De qualquer forma não surge qualquer
direito à obtenção ou à continuidade da autorização e a Administração pode revogá-la
a qualquer tempo sem que caiba ao particular direito a qualquer indenização.
São exemplos: autorização para utilização do passeio público pelas bancas de
jornais; autorização para prestação de serviço de táxi; autorização para bloquear o
trânsito de uma rua para realização de competição esportiva etc.
3) PERMISSÃO
A permissão, segundo a doutrina tradicional, é ato administrativo (unilateral)
discricionário e precário, mediante o qual é possibilitado ao particular realizar
determinadas atividades cujo interesse predominante seja da coletividade.
A permissão distingue-se da concessão por ser esta última um contrato
administrativo, para cujo aperfeiçoamento é necessária a concorrência de
manifestação de vontades da Administração e do particular, sendo, portanto, bilateral.
Embora seja ato, e não contrato, a permissão pode ser concedida sob condições
impostas pela Administração. Além disso, a delegação da prestação de serviços
públicos obrigatoriamente deve ser precedida de licitação, conforme expressa previsão
constitucional (CF/88 art. 175).
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A permissão deferida sob condições, especialmente onerosas para o
permissionário, como a obrigação de realizar determinadas obras ou investimentos de
interesse predominante da comunidade, embora não chegue a ter desnaturado seu
caráter de precariedade, limita a liberdade da Administração no tocante à sua
revogação. Normalmente a revogação de permissão onerosa para o particular deve ser
fundamentada ou em falta do particular e inadequada realização da atividade
permitida ou em superveniência de interesse público, impondo-se, neste último caso,
a indenização pelos gastos realizados. Em resumo, as permissões condicionadas e
onerosas, especialmente as precedidas de licitação, embora não deixem de ser atos
discricionários e precários, geram direitos para o permissionário (como direito à
indenização ou direito à adjudicação no caso das licitações) e sua revogação deve ser
motivada e fundada em falta do particular ou superveniência de interesse público. O
exemplo mais típico de permissão é a delegação da prestação de serviço de transporte
coletivo nos centros urbanos que é um caso de permissão condicionada e onerosa para
o particular.
4) ADMISSÃO
É ato unilateral e vinculado, pelo qual a administração reconhece ao particular, que
preencha os requisitos legais previamente definidos, o direito à prestação de um
serviço público. Ex. admissão de aluno em escola pública.
5) HOMOLOGAÇÃO
É ato vinculado, pelo qual a administração reconhece a legalidade de um ato
administrativo. É sempre posterior ao ato. Ex. homologação de concurso público.
6) PARECER
Ato pelo qual órgãos consultivos da Administração emitem opinião técnica sobre o
assunto de sua competência. Ex. parecer médico emitido em caso da concessão de
aposentadoria por invalidez.
O parecer pode ser:
Facultativo:
Só se realiza se a autoridade achar conveniente. Não é vinculante, mas se foi indicado
como fundamento da decisão, passará a integrá-la, por corresponder à motivação do
ato.
Obrigatório:
Há obrigação da autoridade na solicitação do parecer, mas não há obrigação no seu
acatamento. Todavia, se a autoridade não o acolher, deverá explicar o motivo. Ex. lei
que exige parecer jurídico sobre os recursos encaminhados ao chefe do executivo.
Vinculante:
A autoridade administrativa é obrigada a solicitar o parecer e a acatar seu conteúdo.
Ex. parecer médico na concessão de aposentadoria por invalidez.
7) VISTO
Consiste em um ato administrativo pelo qual a administração atesta a regularidade
formal de outro ato administrativo. O visto não representa concordância com o
conteúdo, apenas atesta que o ato está formalmente legal. Ex. visto do chefe imediato
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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manifestando concordância com período de férias, antes do encaminhamento para o
chefe hierárquico deferir ou não o pedido.
8) CERTIDÃO
É a cópia de um registro constante de algum livro em poder da Administração que seja
do interesse do administrado requerente.
Inexistindo lei específica, o prazo de expedição de certidão é de 15 dias, contados do
registro do pedido (art. 1º da Lei 9051/95).
9) ATESTADO
É declaração da administração sobre situação de que tem conhecimento em razão da
atividade de seus órgãos. A diferença do atestado para a certidão é que a informação
atestada não consta em livro ou arquivo da administração.
10) APOSTILA OU AVERBAÇÃO
É o aditamento a um ato ou contrato administrativo para o fim de retificá-lo, atualizálo ou complementá-lo. Ex. anotação de promoção de servidor.
QUANTO À FORMA
1) DECRETO
É a forma que se reveste o ato individual ou geral emanado pelo Chefe do
Executivo. Ex. nomeação ou desapropriação (individual); regulamento (geral).
Pelos decretos é que são postos em vigência os regulamentos, ou seja, o
decreto se refere à forma do ato e o regulamento ao seu conteúdo.
2) RESOLUÇÃO E PORTARIA
São as formas de que se revestem os atos individuais (ex. férias, punições) ou
gerais (ex. instruções p/cumprimento das leis e regulamentos) emanados de
autoridades que não sejam o Chefe do Poder Executivo. Cada ente político
decidirá a forma de que se devem revestir os atos de cada uma de suas
autoridades.
3) CIRCULAR
Forma de que se revestem os atos das autoridades destinados a transmitir
ordens internas uniformes a seus subordinados.
4) DESPACHO
Atos que contém decisões sobre assuntos de interesse individual ou coletivo
submetido à sua apreciação.
Despacho normativo = aprova uma decisão sobre assunto de interesse geral,
ficando esta obrigatória para toda a administração, além de valer para todos
que estiverem na mesma situação.
5) ALVARÁ
Conferem licença ou autorização para a prática de ato ou exercício de atividade
sujeita ao poder de polícia do Estado. É o instrumento da licença (Ex. alvará de
construção) ou autorização (alvará para porte de arma).
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78
ATOS ADMINISTRATIVOS
•
PERFEIÇÃO
– Ato cujo processo foi concluído. Ex. decisão adm. redigida, datada e
assinada.
•
EFICÁCIA
– Pronto para produzir efeitos
•
VALIDADE
– Adequação às exigências legais. (decisão de acordo c/ a lei)
TIPOS DE INVALIDADE DO ATO (vícios)
Parte da Doutrina: nulos x válidos (Hely)
a) ATO INEXISTENTE – não produz efeito, pois beira o absurdo ou constitui
conduta criminosa (ex. tortura a devedor do fisco)
a) ATO NULO (nulidade absoluta) – lei declara. Não é possível a convalidação. (Ex.
nomeação p/ cargo efetivo sem concurso)
a) ATO ANULÁVEL (nulidade relativa) – lei declara. Pode ser repetido sem o vício
originário, ou mesmo contendo vício insanável é mantido por interesse público.
(ex. ato de autoridade incompetente)
a) ATO IRREGULAR – contrariedade a ordem jurídica é irrelevante. Vício material,
descumprimento de norma que impõe padronização interna. (Ex. certidão em
papel não timbrado)
MEIOS DE SANAR ATOS INVÁLIDOS
a) CONVALIDAÇÃO OU SANEAMENTO
- Elimina a invalidade do ato através da expedição de outro, com efeito
retroativo, incidente sobre ato anulável.
- Princípio da segurança jurídica = a convalidação é recomendável
- Requisitos:
- Possibilidade de repetição do ato sem o vício, ou na impossibilidade, a
existência de interesse público excepcional na preservação do ato.
- Prova de que o prejuízo será maior se o ato for invalidado
- Inexistência de prejuízo ao erário e a terceiro
- Boa-fé na prática do ato viciado
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79
-
Inexistência de impugnação do ato
Inocorrência de prescrição para a convalidação
a) CONVERSÃO OU SANATÓRIA – a prática de um ato aproveita outro ato inválido.
Efeitos retroagem a data do ato originário. Torna-se ato de outra categoria. Ex.
permissão de uso concedida sem licitação, convertida em autorização.
VÍCIOS
• PREVISTOS NO ART. 2º DA LEI 4.717/65 LEI DA AÇÃO POPULAR
– Sujeito
• Incompetência – (competência é definida em lei)
– Usurpação de função – crime. Art. 328 CP. Alguém se faz
passar por agente público. (ato nulo/inexistente)
– Excesso de poder - excede o limite de sua competência. É
nulo. (se vício de incompetência relativa, é ato anulável)
– Função de fato – investidura irregular no cargo (ex.
servidor sem formação exigida, descoberto 3 anos após.
Manutenção dos atos.
• Incapacidade (Lei 9784/99)
– Impedimento - art. 18 – presunção absoluta
– Suspeição – art. 20 – presunção relativa (ato e
impedimento são anuláveis, podem ser convalidados por
autoridade capaz)
– Forma. Ilegalidade do ato se a lei exige forma, ex. decreto do chefe do
Executivo, se emitir portaria.
– Motivo. Inexistência / falsidade (ex. punição de servidor sem explicar a
razão)
– Finalidade. Desvio de poder ou finalidade. Pratica o ato sem observar
interesse público ou o pratica com objetivo diverso do legal
– Objeto. (Lei 4717 só fala em ilegalidade)
Haverá vício se:
• Proibido por lei - ex. município desapropriar área da união
• Objeto diverso do previsto em lei – ex. suspensão quando
cabível repreensão
• Impossível - irrealizável – ex. nomeação para cargo inexistente
• Imoral –
• Incerto em relação a destinatários, coisas, tempo lugar. – ex.
desapropriação de área indefinida.
EXTINÇÃO DOS ATOS
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•
•
•
•
•
•
•
RENÚNCIA - (ex. abre mão de permissão de uso de bem público)
CUMPRIMENTO DE EFEITOS – extinção natural. Ex. férias.
DESAPARECIMENTO DO SUJEITO – extinção subjetiva. Ex. autorização porte
arma, cessa com a morte.
DESAPARECIMENTO DO OBJETO – extinção objetiva. Ex. bem tombado
destruído por terremoto.
CONTRAPOSIÇÃO OU DERRUBADA – extinção pela prática de atos antagônicos.
Ex. exoneração extingue nomeação.
CASSAÇÃO – descumprimento de dever. Penalidade. Ex. perda de alvará por
descumprir regra de higiene.
• Hely = é anulação e não extinção (ato legítimo na origem e
formação, mas ilegal na execução)
CADUCIDADE – invalidade superveniente. Lei não mais permite a prática do
ato. Ex. caducidade de permissão p/ circo em razão do local se tornar área
residencial (Em razão do ato jurídico perfeito, parte da doutrina não admite)
REVOGAÇÃO – extinção de ato legal. Fato novo. conveniência/oportunidade =
efeitos ex nunc.
– Implícita – explícita
– Total – parcial
Limites ao poder de revogar:
- Atos vinculados (Hely: se colidir com interesse público pode ser
revogado, com indenização)
- Atos que a lei não permite revogação
- Atos exauridos (revogação não retroage)
- Competência relativa ao objeto já se exauriu. Ex. ato sob apreciação de
autoridade superior
- Atos complexos (+ de 1 órgão, + de 1 vontade) (necessidade de duas
vontades para sua extinção)
- Atos que integram procedimento (a cada novo ato preclui o anterior)
•
ANULAÇÃO - ilegalidade
- outro ato ou decisão judicial
- efeitos ex tunc
Ex. porte de arma concedido a menor
•
PROFª. MARIA TERESA CASADEI
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Diferenças
Princípio da Autotutela
• Súmula: 473 STF
• “A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que
os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por
motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e
ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.”
• Súmula 346
• “A Administração Pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos”.
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A administração tem a obrigação de anular atos ilegais, pois está submetida ao
princípio da legalidade. No entanto, alguns doutrinadores defendem que a
anulação é faculdade da Administração, em razão da supremacia do interesse
público sobre o particular e da segurança jurídica.
•
•
Art. 55, Lei 9784/99 – faculdade:
“Em decisão na qual se evidencie não acarretarem lesão ao interesse público
nem prejuízo a terceiros, os atos que apresentarem defeitos sanáveis poderão
ser convalidados pela própria administração.”
Art. 53,
“A administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de
legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos”.
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