CARREIRAS NÍVEL MÉDIO
Disciplina: Direito Administrativo
Tema: Contratos Administrativos
Prof.: Fabrício Bolzan
Data: 22/10/2007
1. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
1.1 Noção de contrato
Feitas tais considerações, acerca da evolução histórica da responsabilidade do
Estado em face dos danos causados por seus agentes a terceiros (com ou sem a
participação destes) urge, agora, promover-se um corte metodológico, voltado à
apresentação daquelas situações nas quais o estado é parte e que não se confunde com
as quaisquer outras formas de manifestação de seu atuar.
Melhor dizendo: para que se possa tratar da responsabilidade do estado brasileiro
decorrente de contratos administrativos inválidos, primeiro se faz necessário (re)conhecer
o que seja contrato e, depois, como esse se qualifica como administrativo.
O vocábulo “contrato” deriva do termo latino contractus, que significa convenção,
pacto, acordo de vontades. Tradicionalmente, entende-se por contrato a relação jurídica
formada por acordo de vontades, em que as partes obrigam-se reciprocamente a
prestações concebidas como contrapostas, de modo que nenhum dos contratantes possa
extinguir ou alterar unilateralmente o que nele está disposto.
Para Savigny1, “contrato é o concurso de pessoas em concorde declaração de
vontades pela qual ficam determinadas suas relações jurídicas”.
Costuma-se dizer que “o contrato é lei entre as partes”, pois está baseado na
consensualidade (acordo de vontades) e na imposição dos termos nele contidos.
A instituição do contrato é típico do direito privado, baseada na autonomia da
vontade e na igualdade jurídica entre as partes. A “teoria geral do contrato” é a mesma
para todo gênero contratual; devem ser observadas tanto pelos contratos regidos pelo
regime de direito público, quanto para os regidos pelo regime de direito privado.
No direito privado, a liberdade de contratar é ampla e informal (salvo restrições da
lei e exigências especiais de forma para certos ajustes); no direito público há limitações
de conteúdos e requisitos formais para realização e execução de seus contratos; em
contrapartida, dispõe de privilégios administrativos, como abordaremos a seguir.
Isto posto, cabe a partir daqui tratar-se tão-só do contrato administrativo; e não
meramente de contratos em geral.
1.2. O contrato administrativo e sua evolução
Celso Antônio Bandeira de Mello2 leciona que este contrato “marca-se sobretudo
(embora não só) pela possibilidade da Administração instabilizar o vínculo, seja: a)
1
2
Citado por Roberto Ribeiro Bazilli. Contratos Administrativos. São Paulo: Malheiros, 1996, p. 17.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 552.
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alterando unilateralmente o que fora pactuado a respeito das obrigações do contratante;
b) extinguindo unilateralmente o vínculo”.
Historicamente, a doutrina francesa foi quem lhe deu os traços, desenvolvendo a
“teoria do contrato administrativo”3, a qual originou-se em dois problemas com que se
deparou o Conselho de Estado da França: quais os poderes ou sujeições inerentes ao
“contrato administrativo”, ou seja, qual seu regime; e quando se deve reputar
administrativo um contrato, e, portanto, submisso a este regime.
Quanto ao tema, Celso Antônio Bandeira de Mello assim se manifesta:
“Com relação ao primeiro aspecto, não é difícil verificar que os traços peculiares ao regime
do ‘contrato administrativo’ giram em torno da supremacia de uma das partes, que, a seu
turno, procede da prevalência do interesse público sobre os interesses particulares. Esta
supremacia vai expressar-se tanto na possibilidade de instabilizar a relação (...) quanto na
autoridade do contratante público. Esta autoridade se manifesta na presunção de
legitimidade de seus atos, pelo amplo controle e fiscalização da execução do contrato,
pela possibilidade de impor sanções ao contratante privado. Além disto, a supremacia do
interesse público incompatibiliza-se, muitas vezes, com a possibilidade de o contratante
privado invocar a exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não
cumprido)4.
(...)
Com relação ao segundo aspecto – o de saber quando tal ou qual contrato é
administrativo – firmou-se o entendimento de que teria este caráter o contrato firmado
pela administração que atendesse a um desses três requisitos: a) receber tal qualificação
por lei; b) ter por objeto a própria execução de um serviço público; c) conter cláusulas
exorbitantes”.
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mplo: os contratos de concessão).
Assim também o faz Lucia Valle Figueiredo, ao questionar a “existência” dos
contratos administrativos; afirmando a autora que “existem – isto, sim – contratos da
Administração Pública ora sob maior influxo de regras de direito privado”5, pois de um
lado estão os contratos mais rigidamente alocados dentro do Direito Público, os chamados
contratos administrativos; e de outro, os contratos da Administração Pública, regidos
basicamente pelo Direito Privado, mas ainda sob forte interferência do Direito Público.
3
Celso Antônio Bandeira de Mello cita que o principal teórico nesta matéria foi Gaston Jeze.
Tópico a ser analisado oportunamente.
5
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 467.
4
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De qualquer sorte, podemos extrair e adotar o seguinte conceito para contrato
administrativo:
“É um tipo de avença travada entre a Administração e terceiros na qual, por força de lei,
de cláusulas pactuadas ou do tipo de objeto, a permanência do vínculo e as condições
preestabelecidas assujeitam-se a cambiáveis imposições de interesse público, ressalvados
os interesses patrimoniais do contratante privado.”6
Já Hely Lopes Meirelles7 tem uma definição mais abrangente: “é o ajuste que a
Administração Pública, agindo nessa qualidade, firma com o particular ou com outra
entidade administrativa, para a consecução de objetivos de interesse público, nas
condições desejadas pela própria Administração”.
Por sua vez, José Cretella Júnior8 entende contrato administrativo como “todo acordo
oposto de vontades de que participa a Administração e que, tendo por objetivo direto a
satisfação de interesses públicos, está submetido a regime jurídico de Direito Público,
exorbitante e derrogatório do direito comum”.
1.2.1. Disciplina legal dos contratos administrativos
Apenas como registro, a Constituição Federal Brasileira determina a competência
privativa9 da União para legislar sobre licitação e contratos administrativos, editando
normas gerais, cogentes a Estados membros e Municípios, estendendo-a também, a
entidades da Administração indireta (autarquias, sociedades de economia mista, empresas
públicas e fundações).
Hoje, estas normas estão consubstanciadas na Lei Federal nº 8.666, de 21 de junho
de 1993, e posteriores alterações, conferindo competência suplementar a Estados e
Municípios, podendo formular regras que desdobrem os princípios e normas gerais fixadas
pela União (art. 24, §§2º e 3º da Constituição Federal).
A licitação, como instituto
de direito administrativo, envolve um procedimento
administrativo que tem por objeto a escolha do co-contratante. Assim é que a licitação é
6
MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Ob. cit. p., 558.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitações e contratos administrativos. 11 ed. São Paulo: Malheiros, p. 156.
8
CRETELLA JUNIOR, José. Das licitações públicas. 10 ed. São Paulo : Forense, 1997, p. 115.
9
Não se trata de competência “exclusiva”, nos dizeres de Roberto Ribeiro Bazilli, mas “privativa”, pois a União pode
delegar a expedição dessas normas, nos termos do art. 22 da Constituição Federal (In Contratos Administrativos. São
Paulo : Malheiros, 1996, p.16.)
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um procedimento administrativo de provocação exclusiva da Administração, obrigatório10
e preparatório ou preliminar, via de regra, dos contratos de que participa a Administração
Pública.
Contudo, este um tema que por si só demandaria novel ensaio11, razão pela qual é
de se retornar ao foco central: o contrato administrativo e suas características essenciais
(capazes de o distinguir dos demais contratos).
1.3. Características do contrato administrativo
As características do contrato administrativo derivam da supremacia do interesse
público sobre o particular, se retratando nos deveres-poderes que tem a Administração
de modificar unilateralmente a avença, extinguí-la, impor sanções ao particular e exigir o
cumprimento das prestações alheias.
Em termos práticos, o interesse público (primário)12, tutelado pela Administração,
prepondera sobre o interesse privado, titularizado pelo terceiro contratante.
Isso não significa, porém, uma concepção autoritária do contrato administrativo,
nem mesmo o fato da superioridade do interesse público se retrate numa concepção
autoritária do Estado. Nos termos de Gordillo, citado por Marçal Justen Filho13, há “um
regime de direito público que busca satisfazer o interesse público concreto a que o
contrato deve servir, sem sacrificar os princípios superiores de justiça e equidade a que
todo Estado deve propender”.
Como ensina Lucia Valle Figueiredo14, “aos chamados contratos administrativos se
atribuem traços especiais (...) desde logo, o desnivelamento das partes”, salientando que
esta se dá por
força da “relação de administração”, e não por mero privilégio da
Administração Pública.
10
Como regra geral, a contratação por parte da Administração deve ser precedida por regular processo licitatório.
Em não havendo, nos casos de dispensa e inexigibilidade, deve haver procedimento anterior com o intuito de legalizar a
contratação. A ausência de licitação não significa inexistência de um procedimento licitatório.
11
Por evidente que a pormenorizada análise da Lei Geral de Licitações e Contratações Públicas seria oportuna.
Contudo, isso demandaria um estudo assaz robusto e, pois, extrapolaria os limites deste ensaio monográfico. Assim
sendo, registre-se que os artigos 54 a 80 da lei versam exatamente sobre os contratos administrativos e, pois, são
aqueles em face dos quais deve-se analisar as eventuais falhas, irregularidades e, até mesmo, patentes ilegalidades dos
contratos firmados pelo poder público.
Essa uma tarefa que, pela maior delimitação do objeto mentado, permitimo-nos passar ao largo.
12
Não se confunda interesse público primário com secundário. O primeiro se reporta ao interesse da coletividade; o
segundo ao interesse da própria Administração Pública, enquanto sujeito de direitos e obrigações.
13
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos Administrativos. 5. ed. São Paulo: Dialética,
1998, p.468.
14
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Ob. cit. p. 467.
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Equivale dizer que o particular não adquire o direito de imutabilidade do contrato,
como consignado no Direito Privado; nem suas vantagens in specie (lex inter partes e
pacta sunt servanda, em seu sentido literal), porque isto equivaleria a subordinar o
interesse público. Prevalece nesta relação o jus variandi, que é o direito do Poder Público
de “instabilizar” o vínculo contratual descendente do interesse público, ou seja, não se
trata de uma opção administrativa, mas um dever administrativo de sobrepor este
interesse.
E não pode a Administração simplesmente dispor desse poder, nem renunciar
previamente à condição de exercê-lo; pois constitui preceito de ordem pública, tal qual
clama o regime jurídico de direito público.
Não quer dizer, porém, que não se aplicam as regras inerentes ao Direito Privado.
São aplicáveis, mas supletivamente. Assim deve ser a sua interpretação: sempre
observando que os contratos administrativos são regidos pelo regime de direito público,
consoante dispõe o art. 54, da referida Lei Federal nº 8.666/93 - consolidada.
1.3.1. Cláusulas exorbitantes
"Cláusula exorbitante", por si só, é um vocábulo bastante claro: é a cláusula que “sai
da órbita”, que se afasta da concepção contratual do direito privado, que “exorbita” do
Direito Civil para adentrar na “órbita administrativa”. É a cláusula
de preposição
mandamental, formulada pela Administração e aceita pelo particular; e tem o condão de
tipificá-lo “contrato administrativo”.
O interesse público (primário), resguardado pela Administração, que pode usufruir
de todos os poderes indispensáveis à proteção dos administrados, é que requer estas
prerrogativas; estes privilégios concedidos a ela nos contratos públicos. Não quer dizer,
porém, que a Administração está simplesmente “acima” nesta relação jurídica, impondose aleatoriamente, menosprezando o interesse do particular contratante. Alias, se se
procedesse dessa maneira, é perfeitamente evidente que a Administração não encontraria
contratantes”.15
Aliás, o art. 58 da Lei de Licitações e Contratos é que estabeleceu as prerrogativas
da Administração, nestes termos:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituídos por esta Lei confere à
Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
15
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 559.
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I – modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse
público, respeitados os direitos do contratado;
II – rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
III – fiscalizar-lhes a execução
IV – aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;
V – nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente móveis, imóveis, pessoal e
serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar
apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de
rescisão de contrato administrativo.
§1º. As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não
poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.
§2º. Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato
deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual.”
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mente abordadas.
1.3.1.1 Alteração e rescisão unilateral do contrato
O ponto mais característico dos contratos administrativos é a possibilidade da
Administração Pública alterar unilateralmente seu conteúdo. Ou, nos dizeres de Hely
Lopes Meirelles, “a Administração afirma sua supremacia estatal fixando as condições do
contrato, embora permita discussão com o particular interessado na contratação, para a
redução de algumas cláusulas definitivas do negócio administrativo”16.
Unânime é a doutrina ao afirmar que, independentemente de constar explicitamente
no contrato, cabe à Administração o poder de alteração e rescisão unilateral do contrato,
pois explícitas estão no art. 58, incisos I e II, do referido diploma legal.
Pode, porém, somente afetar as cláusulas regulamentares ou de serviço17, ou seja,
somente aquelas cláusulas que dispõem sobre o objeto e seu modo de execução; não
podendo, de forma alguma, “desnaturar” o contrato.
Não se pode alterar unilateralmente aquelas ditas econômicas (essas ditas
“imunes”), porque fixam a remuneração e os direitos do contratado perante a
16
MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. p. 178.
Os contratos administrativos apresentam duas categorias de cláusulas: as chamadas regulamentares ou de
serviço, que versam sobre o desempenho das atividades de prossecução do interesse público e as cláusulas econômicas,
que asseguram a remuneração do particular. Neste passo, o interesse dele (do contratado) eqüivale ao próprio interesse
(secundário, dito patrimonial) da Administração Pública, razão pela qual inexiste preponderância de um sobre o outro.
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Administração e estabelecem a equação financeira do contrato, que deve ser mantida
durante sua execução, como analisaremos oportunamente.
Nas palavras de Laubadere, citado por Hely Lopes Meirelles18:
“O poder que se reconhece à Administração para alterar unilateralmente as cláusulas
reguladoras do serviço, ou de pôr termo prematuramente ao contrato, quando se tornar
inútil ou inconveniente ao interesse público, funda-se na competência exclusiva das
autoridades para organizar e administrar obras e serviços como verdadeiros donos desses
serviços e dessas obras”.
Não se admite que através dessa "faculdade" (dever-poder, melhor dizendo) a
Administração libere-se dos deveres assumidos ou se locuplete às custas do patrimônio do
contratado. Isto é, não se destina essa prerrogativa à obtenção de lucros ou benefícios
econômicos para a administração pública, mas, ao revés, à direta e imediata realização do
interesse público.
Assim sendo, a rescisão unilateral pode ocorrer por inadimplência do contratado (má
execução do serviço) ou por falta de interesse na continuidade da execução (variação do
interesse público); desde que configurada a justa e fundamentada causa para tanto; pois
não se trata de mero ato discricionário, mas sim, vinculado aos motivos que a norma
consigna como pertinentes desse distrato.
Na letra da lei (8.666/93), “quando houver modificação do projeto ou das
especificações
para
melhor
adequação
técnica
aos
seus
objetivos”
ou
quando
“necessárias à modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição
quantitativa do objeto19” (art. 65, I).
Nada impede porém, a alteração bilateral do contrato, por acordo das partes,
conforme aduz a Lei 8.666/93, em seu artigo 65, II. E a extinção também poderá ocorrer
por mútuo acordo ou pelas vias judiciais, a requerimento de qualquer das partes (art. 79,
II e III, Lei 8.666/93).
1.3.1.2. Exceptio non adimplenti contractus (exceção do contrato não cumprido)
No âmbito do Direito Civil, caso uma das partes contratantes não cumpra o que
pactuou, a parte prejudicada tem o direito de opor-lhe a denominada exceptio non
adimplenti contractus, a fim de repelir a pretensão daquele que, sendo inadimplente quer
18
MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. p. 163.
Não cabe aqui explanar acerca dos limites e extensão dos acréscimos e supressões do contrato administrativo,
por ser matéria complexa e não exatamente pertinente a este estudo.
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reclamar o implemento por parte do outro contratante. Consubstancia-se no princípio da
reciprocidade das prestações, regulador dos contratos privados.
E nos contratos administrativos? Divergem os doutrinadores. Para Hely Lopes
Meirelles, em princípio, não ha sua aplicação; pois deve se sobrepor o princípio da
continuidade do serviço público face à paralisação do serviço.
Diz-se “em princípio”, porque pode-se aceitar a exceção do contrato não cumprido
nos casos em que a falta da Administração criar um encargo extraordinário e insuportável
ao particular; quando, por exemplo, essa atrasar por longo tempo seus pagamentos,
obrigando o contratado a um grande financiamento das obras e serviços não previsto nos
ajustes.20
O autor alega que o art. 78, XV da Lei de Licitações e Contratos Administrativos
contempla apenas os casos extremos, e não deve ser encarado como regra.
Vejamos este artigo:
“ Art. 78. Constituem motivo para a rescisão do contrato:
(...)
XV – o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração
decorrentes de obras, serviços ou fornecimentos, ou parcelas destes, já recebidos ou
executados, salvo nos casos de calamidade pública, grave perturbação de ordem interna
ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento
de suas obrigações assumidas até que seja normalizado a situação.”
Do mesmo modo ensina Marçal Justen Filho:
“A proibição da aplicação da exceção do contrato não cumprido faz-se em homenagem ao
interesse público. Seria até desnecessário lembrar que essa regra não pode ser objeto de
manobra maliciosa por qualquer das partes. A Administração não dispõe de faculdade de
exigir o cumprimento das obrigações pelo particular quando, simultaneamente, está
decidida a não cumprir o contrato”21.
Celso Antônio Bandeira de Mello não segue o mesmo raciocínio. Afirma que é
invocável a exceção do contrato não cumprido, pois o artigo supracitado estabelece
expressamente essa possibilidade; e do mesmo modo o faz o inciso anterior (autorizando
a suspensão de sua execução por ordem escrita da Administração por prazo superior a
120 dias, ou por repetidas suspensões que totalizem o
mesmo tempo; facultando-lhe
suspender o cumprimento de suas obrigações ou obter a rescisão do contrato).
20
Faça-se aqui uma ressalva: não obstante a lei "faculte" ao contratado suspender o serviço após corridos mais de
noventa dias sem pagamento pela Administração, é de se reconhecer nisso um direito do contratado, ainda que se
entenda como necessária intervenção judicial (como pretendem alguns autores).
21
JUSTEN FILHO, Marçal. Ob. cit. p. 563.
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1.3.1.3. Fiscalização e imposição de sanções
Um dos poderes inerentes ao Poder Público é o de fiscalizar, supervisionar,
acompanhar e intervir na execução do contrato, a fim de assegurar a perfeita realização
do objeto e fiel observância de suas cláusulas (aspectos técnicos da obra ou serviço,
cronograma dos trabalhos, qualidade dos materiais), ainda que o contrato não o faça
expressamente. Como vimos, assim diz o art. 58, inciso III, da Lei nº 8.666/93.
Aliás, a Administração tem o dever de acompanhar a execução do contrato, pois o
interesse público não se contenta sua atuação passiva. Daí é que se extrai a possibilidade
de alteração unilateral
do contrato, para sua melhor adequação ao interesse público;
podendo intervir, sem, entretanto, retirar a autonomia de execução do contratado dentro
das cláusulas pactuadas.
A finalidade da fiscalização é assegurar a perfeita execução do contrato; a exata
correspondência dos trabalhos com o projeto, tanto nos seus aspectos técnicos quanto nos
prazos de realização.
Daí poder ocorrer uma intervenção na execução do contrato, uma providência
extrema que se faz necessária quando o contratado se revela incapaz de dar fiel
desempenho
ao
avençado.
É
uma
medida
administrativa
auto-executável
pela
Administração, independente de ordem judicial, visa prover situações de emergência.
Prerrogativa correlata a este inciso (do controle administrativo), é a imposição de
sanções diretas por parte da Administração, pois inútil seria a verificação da execução do
contrato se nada pudesse fazer para punir o contratado caso a execução do objeto não
estivesse dentro dos parâmetros avençados.
Essa
imposição
de
sanções
previstas
no
contrato
é
um
dever-poder
da
Administração; não se trata de ato discricionário mas sim de uma conduta estritamente
vinculada ao contrato inadimplido, necessitando, por evidente, de fundamentação para
sua válida aplicação.
Essas
sanções
são
valoradas
pela
própria
Administração
(compreendem
advertências, multas e rescisão unilateral do contrato, além a suspensão provisória e
declaração de inidoneidade – conforme art. 58, IV), independente de prévia intervenção
do Poder Judiciário, salvo se o contratado a ele recorrer. Resguardando sempre o direito à
prévia defesa do contratado (até mesmo por preceito constitucional, art. 5º, LV), sempre
que o particular se sentir prejudicado.
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1.3.1.4 Questão de ordem: equilíbrio econômico-financeiro
A faculdade conferida à Administração Pública de alterar e rescindir unilateralmente
as avenças não consagra seu arbítrio nem significa ausência de força vinculante do
contrato relativamente à Administração.
Equilíbrio financeiro é a relação que as partes estabelecem inicialmente no ajuste
entre encargos do contratado e a retribuição da Administração; é a correlação entre o
objeto do contrato e sua remuneração originariamente prevista e fixada pelas partes em
número absoluto.
Essa correlação deve ser observada durante toda a execução do contrato, mesmo
que alteradas as cláusulas regulamentares. É direito do contratado.
Se de um lado a Administração tem o poder de modificar o projeto e as condições de
execução do contrato, para adequá-los às exigências supervenientes do interesse público,
por outro lado o contratado tem o direito de ver mantida a equação financeira
originariamente estabelecida no ajuste.
Para tanto, operam-se os reajustes econômicos (explícitos no contrato, em virtude
de inflação e elevação de mercado) que se tornem necessários à restauração do equilíbrio
financeiro do contrato rompido por ato unilateral da Administração.
Nesse mesmo escopo, é que a Lei 8.666/93 admite o aditamento do contrato para
essa manutenção (art. 65, II, d e §6º). Aliás, a própria Constituição Federal diz nesse
sentido, em seu art. 37, XXI, aduzindo que, de acordo com seus termos, obras, serviços,
compras e alienações serão contratados com “cláusulas que estabeleçam obrigações de
pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta”.
Celso Antônio Bandeira de Mello22 ainda salienta que este equilíbrio está inserto em
outro dispositivo constitucional, qual seja o art. 5º, XXXVI, pois “a lei não prejudicará o
direito adquirido, a ato jurídico perfeito e a coisa julgada”. Ora, a equação econômicafinanceira do contrato é um direito adquirido do contratado, de forma que normas a ele
referentes não podem prejudicá-lo.
Trata-se de um princípio que resguarda o valor avençado no contrato no intuito de
manter uma linha de equilíbrio que deve nortear a atividade contratada em face do
encargo financeiro correspondente. “O tempo não possui o condão de alterar ou apagar a
referida relação de adequação, podendo, entretanto, ocorrer variações. Variações estas,
porém, que jamais poderão romper o equilíbrio da equação econômico-financeira do
contrato”23.
22
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 563.
GOMES DE MATOS, Mauro Roberto. O Contrato administrativo. 2 ed. Rio de Janeiro : Ed. América Jurídica,
2002. p. 55.
23
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CARREIRAS NÍVEL MÉDIO
Disciplina: Direito Administrativo
Tema: Contratos Administrativos
Prof.: Fabrício Bolzan
Data: 22/10/2007
1.3.1.5 Cláusula Rebus sic stantibus e Teoria da imprevisão
A teoria da imprevisão, pode-se dizer, é uma “evolução” da cláusula rebus sic
stantibus, que determinava que as obrigações contratuais deviam ser entendidas em
correlação com o estado de coisas ao tempo em que se contratou; em uma tradução
interpretada se tudo continuar para o futuro do mesmo modo que agora24.
Significa dizer que a ocorrência de fatos
imprevisíveis, anormais, alheios ao
comportamento dos contratantes, acarreta grande ônus para uma das partes, sendo
impossível esta parte suportá-lo sozinha.
Atualmente, no âmbito dos contratos administrativos, a teoria da imprevisão é vista
como instrumento apto a restabelecer o equilíbrio-financeiro anteriormente firmado,
porém, em caráter excepcional25. Vejamos trecho do acórdão citado por Celso Antônio
Bandeira de Mello26, que bem explica o assunto:
“... o risco que os contraentes assumem no contrato não pode ser concebido como
excedendo o risco normal, isto é, o que se compreende nos limites da previsão humana.
Levar mais longe o dogma da intangibilidade do contrato seria, sob o pretexto de garantir
a liberdade contratual, destruir o fundamento do contrato, a sua base econômica e a
moral, como instrumento de comércio e de cooperação entre os homens, o elemento de
boa-fé e de justiça sem o qual a liberdade dos contratos seria apenas uma aparência
destinada a legitimar o locupletamento injusto de uma parte à custa do patrimônio da
outra, sobre esta recaindo de modo exclusivo os riscos estranhos à natureza do contrato e
que, se previsíveis na ocasião de atar-se o vínculo, teriam impedido sua formação. (...) o
poder, dissimulado em direito, de aproveitar-se das circunstâncias imprevistas e anormais
para transformar um instrumento de equilíbrio econômico, como é o contrato, em
instrumento de extorsão ou de enriquecimento injusto. Daí o haver da teoria da
imprevisão nos contratos.”
Assim, esta teoria converteu-se em fórmula eficaz para garantir integralmente o
equilíbrio econômico-financeiro avençado ao tempo da constituição do vínculo. Nos dizeres
de Celso Antônio Bandeira de Mello27: “no fundo, nada mais representa senão prestigiar o
significado real do consensus expressado no contrato, pela restauração dos termos de
equivalência inicial, ou seja, de sua normalidade substancial.”
24
CRETELLA JUNIOR, José. Ob. cit. p. 67.
Não cabe aqui tecer maiores considerações acerca da aplicação desta teoria e os requisitos para tanto, uma vez
que a doutrina não é unânime ao tratar do assunto.
26
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Ob. cit. p. 587.
27
Idem. Ibidem. p. 588.
25
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Tema: Contratos Administrativos
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Enfim, esta teoria consiste no reconhecimento de que a ocorrência de eventos
novos, imprevistos e imprevisíveis (ou se previsíveis, incalculáveis) pelas partes, autoriza
a revisão do contrato, para seu ajustamento às circunstâncias supervenientes.
Esta teoria, entre nós, como aduz Helly Lopes Meirelles28, “está consagrada desde o
Decreto-lei 2.300/86 (Estatuto Jurídico das Licitações e Contratos Administrativos) e vem
repetida na lei atual (art. 65, II, d), que autoriza a alteração consensual do ajuste para
restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos do
contratado e a retribuição da Administração, para a justa remuneração do seu objeto, com
o escopo de manter a equação econômico-financeira inicial. Ate então, sua aplicação
assentada na equidade, era aceita pela jurisprudência pátria, que, seguindo os rumos do
Conselho de Estado da França e estimulada pela doutrina, vinha admitindo a revisão de
ajustes públicos em razão de fatos supervenientes e altamente onerosos para o particular
contratado”.
Observa-se, pois, que há necessidade de significativo desequilíbrio entre as partes; e
não mera elevação de preços por conta do mercado.
Neste mesmo tópico, oportuno lembrar, ainda que a título de ilustração, existem
outras figuras correlatas à teoria da imprevisão: força maior, caso fortuito, fato do
príncipe e fato da administração.29
Deste modo, observamos que as situações aqui descritas podem ser causas de
inexecução do contrato administrativo, significando que substituiu-se a rigidez do pacta
sunt servanda, tanto no âmbito das relações privadas, como no campo do direito público.
1.3.1.6. Autonomia da vontade
Entende-se também que se frisa como um dos traços marcantes do contrato
administrativo a autonomia de vontade do particular, relacionada à formação do vínculo.
Ora, a Administração Pública tem o dever de somente celebrar contratos cujo fim imediato
28
MEIRELLES, Hely Lopes. Ob. cit. p. 205.
Força maior é o evento humano que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, cria para o contratante óbice
intransponível na execução do contrato. A qualificação de força maior se faz pelo caráter impeditivo absoluto do fato
superveniente para o cumprimento das obrigações assumidas (ex. greve geral).
Caso fortuito é o evento da natureza que, por sua imprevisibilidade e inevitabilidade, gera para o contratado
obstáculo irremovível na execução do contrato. É caracterizada pela impossibilidade total pelo fato da natureza (ex. um
inundação que cubra o local da obra).
Fato do príncipe é toda determinação estatal, geral, imprevista e imprevisível, positiva ou negativa, que onera
substancialmente a execução do contrato administrativo. É caracterizada pela generalidade e coercitividade da medida
prejudicial.
Fato da administração é toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e especificamente sobre o
contrato, retarda, agrava ou impede sua execução.
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seja o interesse público; que é indisponível; logo, não pode pactuar com autonomia da
vontade.
Assim, as características do contrato administrativo derivam, sempre, da própria
supremacia do interesse público sobre o particular, que se exteriorizam (implícita ou
explicitamente) através das cláusulas exorbitantes.
Nos contratos de direito privado, as vontades das partes se equivalem, na maioria
das vezes; o que caracteriza o contrato administrativo é precisamente a preponderância
da vontade do Estado, que tira a essa espécie de contrato a paridade inerente à natureza
dos atos jurídicos bilaterais privados.
1.4. A teoria dos quase-contratos
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mo se assim fosse.
O que nos interessa, aqui, não é simplesmente conceituar, (mesmo porque difícil
seria faze-lo, pelas grandes controvérsias), mas analisar as conseqüências advindas
daquelas hipóteses em que se apresenta a figura do “quase-contrato”. São, pois, assim
como os contratos inválidos, como veremos oportunamente, fatos jurídicos, que sofrem
incidência de normas que estipulam conseqüências em virtude de tal aparição no mundo
jurídico.
O fundamento jurídico para que se analise efetivamente a figura dos “quasecontratos”, tendo em vista que vislumbram sempre aspectos patrimoniais, é o princípio da
eqüidade das partes, que visa manter o equilíbrio destas relações; e também, a proibição
do enriquecimento sem causa, que será objeto de futura análise.
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Contudo, não há muita utilidade para referida teoria, na exata medida em que os
"quase-contratos" nada mais são do que fatos jurídicos, ou seja, circunstâncias fáticas
importantes para o direito porquanto delas decorram efeitos jurídicos, notadamente de
ordem patrimonial.
30
É o que anota Jacintho de Arruda Câmara, in Obrigações do Estado derivadas de contratos inválidos. São Paulo:
Malheiros. 1999, p. 79.
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CARREIRAS NÍVEL MÉDIO
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É o que bem ensina Jacintho de Arruda Câmara:
"Um contrato inválido também não cria normas. Melhor dizendo: o contrato, por ser
inválido, deixa de prescrever obrigações. O contrato, depois de anulado, inexiste como ato
jurídico, ganhando uma nova coloração do Direito; passa a ser fato jurídico, causa de uma
nova série de efeitos em virtude da incidência de normas jurídicas (tal como a que
prescreve a obrigação do ressarcimento do contratado pelos benefícios que já tiverem sido
proporcionados pelo Poder Público).
Esse, entretanto, é tema a ser novamente abordado em época oportuna.
Fonte:
http://www.direitonet.com.br/textos/x/37/22/372/DN_contratos_administrativos.doc
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