Menor sob guarda e dependentes da lei previdenciária
Paulo Leandro Silva
Menor sob guarda e dependentes da Lei Previdenciária
Paulo Leandro Silva1
RESUMO: Este artigo tem a finalidade de analisar juridicamente a figura do “menor sob guarda”,
dentro do contexto do direito previdenciário e mais especificamente no que diz respeito à
possibilidade de figurar como dependente para efeitos previdenciários.
Palavras-chave: Direito previdenciário; Menor sob guarda; Dependente.
1. Introdução
Com o advento da Lei 9.528, de 10 de dezembro de 1997, o menor sob
guarda deixou de constar expressamente no rol do art. 16 da Lei 8.213/91 como
dependente do segurado.
De acordo com a antiga redação do Parágrafo 2º do art. 16 da Lei de
Benefícios Previdenciários, eram considerados como dependentes, mediante
declaração do segurado e na qualidade de filho equiparado, o menor sob guarda
judicial e o menor tutelado, desde que não possuíssem condições suficientes para o
próprio sustento.
Pois bem, a Lei 9.528/97, dando nova redação ao dispositivo em questão,
retirou o menor sob guarda do rol de dependentes, mantendo apenas o menor
tutelado, desde que comprovada a sua dependência econômica.
A questão é saber se, após a modificação legislativa, o menor sob guarda
ainda está protegido pela legislação previdenciária, levando-se em consideração os
princípios norteadores da seguridade social.
2. Dependentes na lei previdenciária
1
Juiz Federal, Especialista em Direito Processual Civil e Direito Público, Professor da Universidade de Mogi
das Cruzes.
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De acordo com a legislação previdenciária, entende-se por dependente
aquela pessoa que, mesmo não sendo contribuinte do sistema e por possuir algum
vínculo com o segurado falecido será, para certos benefícios e serviços, abrangida
pela Previdência Social. Dentre os benefícios mais comuns usufruídos pelos
dependentes, pode-se citar a pensão por morte e o auxílio-reclusão.
A relação dos dependentes do segurado está disposta no art. 16 da Lei de
Benefícios – Lei 8.213/91, os quais podem ser divididos em três classes distintas, de
acordo com parâmetros estabelecidos pela própria legislação.
Segundo
Wladimir
Novaes
Martinez,
“dependente
é
a
pessoa
economicamente subordinada ao segurado” (1997, p. 201-208), muito embora, em
algumas situações, não seja necessária a comprovação da dependência econômica
para o reconhecimento do direito ao benefício, como no caso do cônjuge ou
companheiro(a) por exemplo.
3. Princípios da seguridade social
Em qualquer ramo da ciência, a palavra “princípio” significa “começo”,
“alicerce”, “ponto de partida”, pressupondo, assim, a figura de um patamar
privilegiado, com o objetivo de facilitar a compreensão ou a demonstração de algo.
Os princípios são, portanto, diretrizes, balizas, nortes do ordenamento
jurídico, atuando como verdadeiros vetores nas questões que envolvam a
interpretação das normas jurídicas.
O art. 194 da Constituição Federal traz os princípios aplicáveis à seguridade
social, os quais, por sua vez, são repetidos tanto na Lei 8.212/91, que trata do
custeio da Previdência Social, como no Decreto 3.048/99.
São eles: Universalidade da cobertura e do atendimento; Uniformidade e
equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais; Seletividade
e distributividade na prestação dos serviços e benefícios; Irredutibilidade do valor
dos benefícios; Equidade na forma da participação no custeio; Diversidade na base
de financiamento e caráter democrático e Descentralizado na gestão administrativa.
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Insta salientar que tais princípios, no que tange à sua aplicabilidade no âmbito
do Direito Previdenciário, assumem contornos específicos em face do caráter
contributivo que plasma todo sistema da previdência social.
Não cabe aqui, neste curto espaço, tecer comentários sobre todos os
princípios acima elencados, motivo pelo qual fica-se apenas com o princípio que
trata da seletividade e distributividade na prestação dos serviços e benefícios eis
que, em tese, é o único que poderia justificar a exclusão do menor sob guarda do rol
de dependentes do art. 16 da Lei 8.213/91.
De acordo como tal princípio, a lei é que irá dispor a que pessoas os
benefícios e serviços serão estendidos, ou seja, quais os riscos sociais que serão
cobertos e quais os requisitos para a sua concessão. Conforme leciona Sérgio Pinto
Martins, trata-se de uma decisão política (2008, p. 54).
Assim, na seleção das prestações e benefícios deverá o legislador sempre
observar a força econômico-financeira do sistema e os limites das necessidades do
indivíduo.
4. O princípio da igualdade
Além dos princípios específicos da seguridade social, não se deve esquecer
dos demais princípios constitucionais gerais aplicáveis à matéria, entre os quais, só
para citar alguns, o da legalidade, da isonomia e o direito adquirido.
Previsto no caput do art. 5º da Constituição Federal, o tão decantado e
festejado princípio da igualdade, também conhecido como “Princípio da isonomia”,
tem por destinatário final o legislador, o qual devemos entender como aquele que
detenha competência para expedir normas dotadas de juridicidade. O conceito de
igualdade não é fácil de ser determinado, dependendo muito da análise da situação
concreta para a verificação de eventual violação. A afirmação de Aristóteles, a saber:
“igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”,
não soluciona satisfatoriamente todas as questões que possam eventualmente
representar ofensa ao princípio em questão, eis que sempre remanescerá a questão:
QUEM SÃO OS IGUAIS E QUEM SÃO OS DESIGUAIS?
Talvez quem mais tenha se aproximado de uma resposta adequada à
indagação acima tenha sido o Prof. Celso Antonio Bandeira de Mello, na obra
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essencial a todo estudante de direito intitulada Conteúdo jurídico do princípio da
igualdade (1994).
De acordo com o escólio do Prof. Celso Antonio, para a identificação do
eventual desrespeito à isonomia,
tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é adotado como critério discriminatório;
de outro lado, cumpre verificar se há justificativa racional, isto é, fundamento lógico,
para, à vista do traço desigualador acolhido, atribuir o específico tratamento jurídico
construído em função da desigualdade proclamada. (MELLO, 1994, p. 21-22).
Doutrina e jurisprudência, contudo, são uníssonas ao afirmar que o princípio
da igualdade não proíbe de modo absoluto as diferenciações de tratamento,
vedando apenas aquelas diferenciações tidas como arbitrárias e inadequadas aos
critérios objetivos e racionais, levando-se em conta a desigualdade apontada.
5. Menor sob guarda e menor sob tutela
O art. 26 da Convenção Internacional sobre Direitos Humanos da Criança,
ratificado pelo Brasil, assim prescreve:
Art. 26. Os Estados Partes reconhecerão a todas as crianças o direito de usufruir da
previdência social, e adotarão as medidas necessárias para lograr a plena
consecução desses direitos, em conformidade com sua legislação nacional.
A Constituição Federal, por sua vez, destina todo um capítulo (VII) para tratar
dos direitos inerentes à família, à criança, ao adolescente e ao idoso.
O caput do art. 227, mais especificamente, estabelece que
é dever da família, da sociedade e do Estado, assegurar à criança e ao adolescente,
com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao
lazer, à profissionalização, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência
familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência,
discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O inciso II do parágrafo 3º do artigo retro estabelece expressamente, “a
garantia de direitos previdenciários e trabalhistas”, qualificando-o, ainda, com o
caráter de proteção especial.
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Tanto a guarda como a tutela encontram-se disciplinadas na Lei 8.069/90,
denominada Estatuto da Criança e do Adolescente, na seção que trata da família
substituta.
A doutrina conceitua a tutela como um instituto de nítido caráter assistencial e
que visa a substituir o pátrio poder em face das pessoas cujos pais faleceram ou
foram suspensos ou destituídos do poder paternal (RODRIGUES, 1991, p. 336).
A guarda teve seu conceito ampliado e aperfeiçoado com o advento do
Estatuto da Criança e do Adolescente e, ainda que não importe na destituição do
pátrio poder, obriga o guardião à prestação de assistência material, moral e
educacional ao menor, conferindo ao seu detentor o direito de opor-se a terceiros,
inclusive aos pais (art. 33 – ECA).
Importante ressaltar que na esteira dos preceitos constitucionais que
conferem direitos e garantias à criança e ao adolescente, o próprio Estatuto da
Criança e do Adolescente reconhece, expressamente, a condição de dependente do
menor sob guarda, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários
(art. 33, § 3º do ECA, grifo nosso), o que não pode ser desconhecido.
6 – Doutrina
Quanto à manutenção do menor sob guarda na condição de dependente para
efeitos previdenciários após a modificação legislativa, pouco ou quase nada consta
na doutrina pátria, valendo a pena mencionar a opinião de alguns autores sobre o
assunto.
Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari,
comentando sobre a exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes do art.
16 da Lei 8.213/91:
essa restrição representa uma vulneração aos arts. 6º e 227 da Constituição Federal
e às disposições protetivas inseridas no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei
8.060, de 13.7.90). Especialmente porque a guarda, segundo dispõe o art. 33 do
Estatuto, obriga à prestação de assistência global e, sobretudo, assegura à criança
ou ao adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos, inclusive
previdenciários. (CASTRO; LAZZARI, 2008, p. 203).
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De acordo com Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior, a Lei
9.528/97 embora tenha excluído o menor sob guarda da qualidade de dependente
não revogou expressamente o Parágrafo 3º do art. 33 do ECA, que confere a
condição de dependente para todos os efeitos, inclusive previdenciários,
concretizando a proteção especial prevista pelo legislador constituinte no caput do art.
227 e ao inciso II do parágrafo 3º do mesmo artigo, ambos da CF. (ROCHA;
BALTAZAR JÚNIOR, 2008, p. 101-102).
7 – Jurisprudência
Com a exclusão do menor sob guarda do rol de dependentes da Lei de
Benefícios Previdenciários e a manutenção do menor sob tutela, os Tribunais
Federais foram chamados a manifestar-se quanto à legalidade e constitucionalidade
da modificação levada a efeito pela Lei 9.528/97, pelo que se trazem à colação
alguns acórdãos sobre o assunto:
Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Classe: RESP - RECURSO ESPECIAL - 642915
Processo: 200400366932 UF: RS Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Data da decisão: 22/08/2006 Documento: STJ000329920
Fonte DJ DATA:16/10/2006 PG:00416
Relator(a) LAURITA VAZ
Ementa PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. PENSÃO POR MORTE.
MENOR SOB GUARDA. DEPENDENTE DO SEGURADO. EQUIPARAÇÃO A
FILHO. LEGISLAÇÃO DE PROTEÇÃO AO MENOR E ADOLESCENTE.
OBSERVÂNCIA.
1. A Lei n.º 9.528/97, dando nova redação ao art. 16 da Lei de Benefícios da
Previdência Social, suprimiu o menor sob guarda do rol de dependentes do segurado.
2. Ocorre que, a questão referente ao menor sob guarda deve ser analisada segundo
as regras da legislação de proteção ao menor: a Constituição Federal – dever do
poder público e da sociedade na proteção da criança e do adolescente (art. 227,
caput, e § 3º, inciso II) e o Estatuto da Criança e do Adolescente – é conferida ao
menor sob guarda a condição de dependente para todos os efeitos, inclusive
previdenciários (art. 33, § 3º, Lei n.º 8.069/90).
3. Recurso especial desprovido.
Data Publicação 16/10/2006.
Origem: STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Classe: AGRESP - AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL - 684077
Processo: 200401413427 UF: RJ Órgão Julgador: QUINTA TURMA
Data da decisão: 14/12/2004 Documento: STJ000225524
Fonte DJ DATA: 21/02/2005 PG:00226 RSTJ VOL.:00187 PG:00423
Relator(a) GILSON DIPP
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Ementa PREVIDENCIÁRIO. MENOR SOB GUARDA. PARÁGRAFO 2º, ART. 16 DA
LEI 8.231/91. EQUIPARAÇÃO A FILHO. FINS PREVIDENCIÁRIOS. LEI 9.528/97.
ROL DE DEPENDÊNCIA. EXCLUSÃO. PROTEÇÃO AO MENOR. ART. 33,
PARÁGRAFO 3º DA LEI 8.069/90. ECA. GUARDA E DEPENDÊNCIA ECONÔMICA
COMPROVAÇÃO. BENEFÍCIO. CONCESSÃO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES
DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I - A redação anterior do § 2º do artigo 16 da Lei 8.213/91 equiparava o menor sob
guarda judicial ao filho para efeito de dependência perante o Regime Geral de
Previdência Social. No entanto, a Lei 9.528/97 modificou o referido dispositivo legal,
excluindo do rol do artigo 16 e parágrafos esse tipo de dependente.
II - Todavia, a questão merece ser analisada à luz da legislação de proteção ao
menor.
III - Neste contexto, a Lei 8.069/90 - Estatuto da Criança e do Adolescente - prevê,
em seu artigo 33, § 3º, que: "a guarda confere à criança ou adolescente a condição
de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciário."
IV - Desta forma, restando comprovada a guarda deve ser garantido o benefício para
quem dependa economicamente do instituidor, como ocorre na hipótese dos autos.
Precedentes do STJ.
V- Agravo interno desprovido.
Data Publicação 21/02/2005.
Origem: TRIBUNAL - TERCEIRA REGIÃO
Classe: AC - APELAÇÃO CÍVEL - 710354
Processo: 199960020000024 UF: MS Órgão Julgador: SÉTIMA TURMA
Data da decisão: 01/09/2008 Documento: TRF300186260
Fonte DJF3 DATA: 01/10/2008
Relator(a) JUIZ WALTER DO AMARAL
Ementa PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. QUALIDADE DE SEGURADO.
MENOR SOB A GUARDA DA AVÓ. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA.
REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PROCEDÊNCIA.
I - Nota-se que a fundamentação do decisum decorre da interpretação de norma
vigente na legislação previdenciária em vigor, paralelamente às disposições contidas
no Estatuto da Criança e do Adolescente, de forma precisa e coerente, razão pela
qual não há que se falar em sentença extra petita.
II - Para a concessão do referido benefício previdenciário, torna-se necessário o
implemento dos requisitos legalmente exigidos, quais sejam, a comprovação da
qualidade de segurado do de cujus junto à Previdência Social na data do óbito, bem
como a dependência econômica dos requerentes em relação ao falecido, nos termos
do artigo 74 da Lei nº 8.213/91.
III - No que pertine à condição de segurada da de cujus junto à Previdência Social,
restou esta devidamente comprovada, tendo em vista que estava recebendo o
benefício previdenciário de aposentadoria por idade na época de seu falecimento.
IV - Por força do art. 26, inciso I, da Lei nº 8.213/91, o benefício de pensão por morte
independe de carência.
V - Em uma primeira análise, sob a égide da nova redação dada pela Lei n° 9.528/97
ao artigo 16, § 2º da Lei n° 8.213/91, os autores, menores sob a guarda da falecida
avó, por não estarem incluídos no rol de dependentes, não fariam jus à pensão
pleiteada pela não comprovação da dependência econômica.
VI - Todavia, o instituto da guarda como modalidade de colocação do menor em
família substituta é regulada pelo art. 33 da Lei n° 8.069/90, segundo o qual: "Art. 33.
A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança
ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive
aos pais. [...] § 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de
dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.".
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VII - Dessa forma, pode se observar que a Lei n° 9.528/97 não revogou o § 3º do art.
33 do Estatuto, tendo em vista que está sendo assegurando um direito fundamental
do menor e do adolescente, ante as determinações do art. 227, caput, e inciso II do §
3º da Constituição Federal.
VIII - Destarte, não obstante o menor sob a guarda do segurado tenha sido excluído
do rol de dependentes, o menor tutelado foi mantido, de modo que a expressão
"menor tutelado" pode ser tomada, mutatis mutandis, de forma mais abrangente,
assim, podemos estender ao "menor sob a guarda" os mesmos direitos inerentes
àquele, tendo em vista que, em ambos os casos, o menor está sendo protegido e
amparado em todos os aspectos sociais, morais e patrimoniais.
IX - Assim, preenchidos os requisitos legais, os autores fazem jus à concessão do
benefício pleiteado.
X - Apelação improvida.
Data Publicação 01/10/2008.
8. Conclusões
De tudo o quanto foi escrito até aqui, ainda que existam opiniões divergentes
tanto na doutrina como na jurisprudência pátria, é possível concluir que o menor sob
guarda embora não mais conste expressamente no rol do art. 16 da lei 8213/91,
pode ser considerado como dependente para efeitos previdenciários, pelos
seguintes motivos:
1 – Violação do princípio da igualdade – com a exclusão do menor sob
guarda e a manutenção do menor sob tutela, houve clara violação ao princípio em
questão, pois não há motivo algum para diferenciar o menor que se encontre em
uma ou outra situação.
2 – A Constituição Federal, no seu art. 227, contempla os direitos e garantias
destinados às crianças e adolescentes e, entre eles, figura expressamente, o
reconhecimento dos direitos previdenciários e trabalhistas.
3 – A Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente, reconhece o menor
sob guarda como dependente para todos os fins legais, inclusive previdenciário.
ABSTRACT: This paper aims to examine the legal figure of "less under custody" within the context of
welfare law and more specifically with regard to the possibility to appear as a dependent for welfare
law.
Keywords: Welfare law; Minor under guard; Dependent.
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ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à lei de
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Advogado/Editora Esmafe, 2008.
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