PODER JUDICIÁRIO
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Vistos e relatados os presentes autos de ação
popular, sob nº 0001193-60.2012.8.16.0179, da 5ª
Vara
da
Fazenda
Pública,
Falências
e
Recuperação Judicial, da Comarca da Região
Metropolitana de Curitiba, em que é autora
Roseli Isidoro e réus Município de Curitiba e
Luciano Ducci.
1. Roseli Isidoro, brasileira, servidora pública federal, Presidente
do Diretório Municipal do Partido dos Trabalhadores –PT – em Curitiba,
com endereço a rua Dr. Faivre, 763, ajuizou Ação popular, sob n.
0001193-60.2012.8.16.0179, em desfavor do Município de Curitiba,
pessoa jurídica de direito público interno, situada no Palácio 29 de Março
à Avenida Cândido de Abreu, 817, 2º andar, CEP: 80.530-908,
Curitiba/PR e Luciano Ducci, brasileiro, casado, prefeito municipal de
Curitiba, com endereço à Av. Cândido de Abreu, 817, nesta Capital.
A autora discorreu sobre a propaganda publicitária institucional
feita pelo atual Prefeito Luciano Ducci, candidato à reeleição, em período
pré-eleitoral, que, com dinheiro público, “articulou esquema milionário
Autos n.º 0001193-60.2012.8.16.0179
1
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de gastos em publicidade institucional”, infringindo os limites impostos
pelo artigo 37, §1º da CF.
Alegou que foram mais de vinte inserções diárias no horário nobre
da televisão, sem nenhum caráter educativo, social ou de orientação
social, com o objetivo de enaltecer a atual administração e anunciar obras
futuras, com a inserção das mesmas cores do partido político (PSB) pelo
qual o atual prefeito disputará a reeleição (amarela e vermelha).
Da mesma forma, utilizou as cores do site do seu partido político
no site da prefeitura, em logomarcas espalhadas pela cidade, que se
traduz em incorporação de mensagem subliminar. Aduziu que a
propaganda publicitaria foi exagerada, pois com base em relatório de
empresa especializada, entre os dias 01/03/2012 a 04/04/2012, ou seja,
em um mês, o Município veiculou 638 comerciais espalhadas nas redes
de televisão do Estado, com custo estimado de R$ 2.376.590,55.
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Sustentou a ilegalidade do ato publicitário, desvio da finalidade
constitucional da publicidade institucional, eis que é ato lesivo ao
patrimônio público e fere o princípio da impessoalidade.
Pediu em sede liminar: 1) proibição de nova veiculação dos quatro
comerciais (“operação asfalto novo”, “crianças e creches”, “obras viárias
e pavimentação” e “orgulho de ser curitibano”) ou outras similares; 2)
proibição de utilização das cores do PSB (amarelo e vermelho) em toda e
qualquer publicidade institucional em qualquer meio de comunicação; 3)
suspensão da utilização do site www.prefeituraemacao.com.br, e
www.curitibaemacao.com.br e do uso do slogan Prefeitura em ação da
logomarca em vermelho e amarelo. Sustentou a fumaça do bom direito
em razão da ilegalidade e lesividade do ato ao patrimônio público, já que
a propaganda é desprovida de caráter informativo, educacional ou de
orientação social, e o perigo da demora em virtude da aproximação das
eleições.
Ao final, postulou pela procedência da ação, declarando-se a
nulidade da publicidade institucional, com a confirmação da liminar.
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Requereu a condenação do réu ao ressarcimento aos cofres públicos do
valor gasto pelo Município com as campanhas publicitárias.
A tutela antecipada foi concedida pela decisão de seq. 10.1. O réu
Luciano Ducci apresentou contestação em seq. 38.1, deduzindo
preliminarmente, falta de interesse processual porque somente a Justiça
Eleitoral é que detém competência para aferir e sancionar o conteúdo
eleitoral de uma propaganda; litisconsórcio necessário da Rede
Bandeirantes de Televisão, pois as mídias intituladas “orgulho de ser
curitibano” e “obras viárias e pavimentação”, foram produzidos pela TV
Bandeirantes, para veiculação no mês de março em comemoração ao
aniversário de Curitiba.
No mérito, referiu que apenas houve a divulgação de obras
realizadas pelo Município, sem divulgar a imagem ou referência ao
nome do prefeito. Indicou que não cabe ao judiciário fixar os limites
físicos e financeiros da propaganda da administração municipal se os
custos estiverem em conformidade com o orçamento municipal, bem
assim, não cabe ao judiciário fixar o conteúdo da propaganda, nem
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determinar as cores que a administração municipal deve utilizar nas suas
logomarcas ou campanhas publicitárias.
Quanto ao volume de propaganda sustenta que atende o que
dispõe a legislação eleitoral, único limite contido em lei, que proíbe gasto
com publicidade em ano eleitoral que ultrapassa a média do gasto com
publicidade nos três últimos anos ou o valor gasto no ano imediatamente
anterior, sendo que esse limite foi respeitado.
Argumentou ser compreensível que o volume das propagandas
tenha sido maior em março de 2012, pois corresponde ao mês de
aniversário do Município de Curitiba.
Com relação ao uso das cores vermelho e amarelo na logomarca,
refere que tais cores não são exclusivas do partido do contestante, já que
são as cores que contém a bandeira do Município de Curitiba. Referiu
que as cores, símbolos e logomarcas da campanha eleitoral de 2012 não
estavam definidos, porque somente a partir de junho, após as
convenções, com as consequentes definições sobre candidatos e
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coligações com partidos de diferentes bandeiras e cores é que seriam
fixados os rumos da campanha eleitoral de 2012.
Explicou que o artigo 37 da CF, ao se referir à propaganda
institucional, prevê que poderá se referir à publicidade de obras, além da
publicidade de programas, serviços e campanhas do ente público, bem
assim, prevê que a publicidade poderá ter caráter meramente
informativo, além do caráter educativo ou de orientação social.
Indicou que a inicial não detalhou o elemento subjetivo da
responsabilidade e não cogitou nenhum ato omissivo ou comissivo do
autor que pudesse ser qualificado como culposo ou doloso para então,
aferir sua responsabilidade para ensejar o ressarcimento ao município
acerca das despesas com publicidade. Assim, não houve atendimento ao
artigo 10 da Lei de improbidade, que condiciona a caracterização da
improbidade à ação ou omissão, culposa ou dolosa, do agente público.
Postulou ao final, a improcedência do pedido.
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O Município apresentou contestação em seq. 39.1, na qual deduziu
preliminarmente a (1) incompetência absoluta da Justiça Comum; (2)
falta de interesse processual pela ausência de qualquer dano ao erário e
descumprimento
do
artigo
6º
da
Lei
4717/65
(binômio
ilegalidade/lesividade), pois, não houve ilegalidade e nem dano.
(3) Indicou que este Juízo foi induzido em erro, ante o fato da não
comunicação da decisão anterior do Juízo da 7ª Vara da Fazenda (autos
0002888-83.2011.8.16.0179), a
qual
esclareceu
que
a
publicidade
institucional do Município pode, inclusive, utilizar-se do nome e da
imagem do Sr. Prefeito, desde que a ele não se destinassem loas e
engrandecimentos, e refere que, agora, a parte autora, mesmo sabendo
desse outro processo, pretende excluir publicidade institucional que não
contém nem mesmo o nome, o cargo ou imagem do Sr. Prefeito;
(4) Não há predileção por qualquer cor, o amarelo é cor oficial do
Município e a Constituição Federal não veda a utilização de qualquer
cor, e que as cores encontradas no símbolo oficial são: amarelo,
vermelho, verde, branco.
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(5) Não há promoção pessoal em publicidade institucional que não
contém o nome do Prefeito, a imagem do Prefeito, o cargo do Prefeito, a
referência ao Partido Político do Prefeito, a possível candidatura do
Prefeito; (6) não houve dano ao erário já que não houve gasto adicional
do Município para a publicidade atacada nem dolo da Administração
Pública na publicidade institucional; (7) não se pode fazer prévia
vedação de publicidade futura. Ao final, postulou pelo acolhimento das
preliminares ou a improcedência da demanda.
Contra a decisão que concedeu a tutela antecipada (seq. 10.1),
complementada pela decisão de seq. 41, o município interpôs agravo de
instrumento (seq. 78), cujo efeito suspensivo foi indeferido pelo Tribunal
de Justiça (seq. 97.1).
Houve impugnação às contestações (seq. 81.1). A decisão de seq.
87.1, oportunizou as partes a produção de provas. A autora requereu o
depoimento pessoal do réu Luciano Ducci, o Município requereu
produção de prova testemunhal e o réu Luciano Ducci, apenas prova
documental.
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A decisão de seq. 110.1 referiu estar o feito apto a receber
julgamento no estado em que se encontra nos moldes do artigo 330, I, do
CPC. Contra esta decisão, o Município interpôs agravo retido (seq.
118.1), sendo contrarrazoado pela autora em seq. 125. As partes
apresentaram alegações finais (seq. 119 e 124). O Ministério Público
manifestou-se pela improcedência da ação (seq. 138.1). Anotados, vieram
os autos conclusos. 2. É breve relatório. Decido.
O processo está apto a receber julgamento no estado em que se
encontra porque as provas pleiteadas pelas partes, quais sejam, pela
autora, depoimento pessoal de Luciano Ducci, pelo Município,
testemunhal em nada acrescentarão para o desfecho da lide. A questão é
então de avaliação das mídias e os gastos públicos envolvidos, situações
que simplesmente não são esclarecidas com as provas requeridas. Dessa
forma, passa-se à análise das preliminares .
Preliminares. A preliminar de incompetência absoluta deste juízo
em razão da matéria eleitoral já foi analisada e repelida pela decisão de
seq. 41.1, aliás, a propaganda institucional ou seus supostos desvios
decorrem de direito público da justiça comum, que, conquanto o
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argumento seja propaganda antecipada, dela não se afasta, e se há crime
eleitoral decorrente do mesmo fato, nada impede que cada esfera cuide
do que lhe é inerente. Igualmente afasto a preliminar de falta de interesse
processual deduzida na defesa do réu Luciano Ducci, baseada no mesmo
fundamento utilizado para amparar a prejudicial de mérito de
incompetência absoluta.
Litisconsórcio necessário da Rede Bandeirantes de Televisão, visto
que as mídias intituladas “orgulho de ser curitibano” e “obras viárias e
pavimentação”, foram produzidos pela TV Bandeirantes, para veiculação
no mês de março em comemoração ao aniversário de Curitiba. Acerca do
litisconsórcio necessário, o Código de Processo Civil dispõe o que segue:
“Art. 47 - Há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de
lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide
de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da
sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no
processo.”
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Na presente demanda, a parte autora objetiva a suspensão da
veiculação das propagandas, motivo pelo qual a eficácia da sentença não
depende da citação da TV Bandeirantes diante da natureza da relação
jurídica. Além disso, a sentença não acarreta obrigação direta ao terceiro,
de modo a prejudica-lo ou a afetar seu direito subjetivo. O litisconsórcio
necessário “tem lugar se a decisão da causa propende a acarretar obrigação
direta para o terceiro, a prejudicá-lo ou a afetar seu direito subjetivo” (STF-RT
594/248). Do contrário, ele não ocorre (RTJ 84/267). Assim, não colhe o
pedido de litisconsórcio necessário com a TV Bandeirantes.
Preliminar de falta de interesse processual deduzida pelo
Município, em razão da ausência de qualquer dano ao erário e
descumprimento
do
artigo
6º
da
Lei
4717/65
(binômio
ilegalidade/lesividade), já que não houve ilegalidade e nem dano.
O interesse processual, quanto à utilidade do ajuizamento do
pedido deve ser observado não apenas sob a ótica de favorecimento
concreto, mas sob a visão de que o processo deve se revelar meio
eficiente e útil para a consecução do objetivo.
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A propósito, Luiz Rodrigues Wambier, Flávio Renato Correia de
Almeida e Eduardo Talamini 1destacam:
"O interesse processual está presente sempre que a parte tenha a
necessidade de exercer o direito de ação (e, consequentemente,
instaurar o processo) para alcançar o resultado que pretende,
relativamente à sua pretensão e, ainda mais, sempre que aquilo que
se pede no processo (pedido) seja útil sob o aspecto prático. (...) O
interesse processual nasce, portanto, da necessidade da tutela
jurisdicional do Estado, invocada pelo meio adequado, que
determinará o resultado útil pretendido, do ponto de vista
processual. É importante esclarecer que a presença do interesse
processual não determina a procedência do pedido, mas viabiliza a
apreciação do mérito, permitindo que o resultado seja útil, tanto
nesse sentido quanto no sentido oposto, de improcedência. A
utilidade do resultado se afere diante do tipo de providência
requerida".
1
Curso Avançado de Processo Civil , vol. 1, 7ª ed., Edit. Rev. dos Tribs., 2.005, pág. 140.
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No caso, o interesse processual restou claramente identificado nos
autos. Afasto, assim, esta preliminar.
2.1. Mérito. A autora alegou que o requerido Luciano Ducci, no
exercício do cargo de Prefeito do Município de Curitiba, com o objetivo
de promoção pessoal, às custas dos cofres públicos, agiu com lesividade
ao
patrimônio
ao
lançar
inúmeras
propagandas
publicitárias
institucionais nas emissoras de televisão, em especial as quatro
mencionadas na petição inicial, que objetivou sejam suspensas suas
veiculações, quais sejam: “operação asfalto novo”, “crianças e creches”,
“obras viárias e pavimentação” e “orgulho de ser curitibano”, pois
desprovidas de caráter informativo, educacional ou de orientação social,
com a pretensão de promoção pessoal.
Como consta do artigo 37, §1º da CF, a publicidade institucional
consistente em campanhas de caráter educativo, informativo ou de
orientação aos cidadãos, desde que não objetive a promoção pessoal dos
agentes públicos, não é vedada.
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Para o cabimento da ação popular, é necessário que se demonstre a
ilegalidade do ato administrativo, bem assim, a comprovação da
lesividade do ato seja sob o aspecto material seja sob o moral.
Ademais disso, importante os ensinamentos de Alexandre de
Moraes a respeito da publicidade dos atos, programas, obras serviços e
campanhas dos órgãos públicos (Direito Constitucional. 27º edição.
Atlas. 2011. Pg. 380):
“Por
ausência
de
previsão
constitucional
anterior,
que
regulamentasse a publicidade da atuação do Poder Público, tornouse generalizada a prática de grandiosas e complexas promoções
pessoais de autoridades componentes da autoridade pública, em
especial, dos próprios chefes do Poder Executivo, nas três esferas da
Federação, realizadas às custas do erário público. Tais hipóteses,
atualmente, estão expressamente vedadas pela Constituição
Federal, que determina que a publicidade dos atos,
programas, obras, serviços e campanhas deverá ter caráter
educativo, informativo ou de orientação social, dela não
podendo
constar
nomes,
símbolos
ou
imagens
que
caracterizem promoção pessoal de autoridades ou serviços
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públicos (CF, art. 37,§ 1º). O legislador constituinte, ao definir a
presente regra, visou a finalidade moralizadora, vedando o desgaste
e o uso de dinheiro público em propagandas conducentes à
promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos, seja por
meio da menção de nomes, seja por meio de símbolos ou imagens
que possam de qualquer forma estabelecer alguma conexão pessoal
entre estes e o próprio objeto divulgado. E o móvel para esta
determinação constitucional foi a exorbitância de verbas públicas
gastas com publicidade indevida.” (grifei).
Os princípios informativos da administração, no caso, moralidade
e impessoalidade, dentro dos quais seja possível a propaganda
institucional, não significa a possibilidade de sua utilização para
autopromoção ou promoção daqueles que detêm o poder de modo a,
com recursos públicos, nele sustentar-se.
Dentro disso, importante verificar o vulto da propaganda, seja do
ponto de vista das ações de marketing, seja do número de inserções nas
mais variadas mídias, dentro das quais se inserem, seus objetivos e a
similitude de sinais ou signos a propiciar a confusão perante o munícipe.
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Foi visível a avassaladora campanha de marketing diante do
número elevado de inserções, nas principais redes de televisão, horários
chamados nobres (Relatório de Fiscalização por Marca anexado). Não só
isso. O volume crescente das inserções diante da aproximação de
campanha eleitoral (verificado diante dos custos previstos no site de
transparência). Não há que se negar que o réu Luciano Ducci foi
candidato ao mesmo cargo.
As questões não podem ser avaliadas de maneira simples, isoladas,
como que independentes, seja da questão de cores, cumprimento da Lei
9.504/97 etc.
Mas vamos lá, primeiro, a cor amarela decididamente não é do
Município de Curitiba, conquanto inserida no brasão ou tenham tentado
convencer o Juízo, em desrespeito aos símbolos municipais, depois,
conforme se verifica em propaganda eleitoral, posteriormente juntada
(mov. 103.2), faz evidente parte da documentação publicitária eleitoral.
Disto por si só nada se conclui, mas é de sobrelevar em conjunto com
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outros elementos. Ademais, a alteração dos contornos visuais é
relevante.
Depois o número exacerbado de inserções em grandes redes de
televisão, em período pré-eleitoral, comportando considerável parte do
orçamento do município para o ano. A própria informação do município
dada pelo Secretário de Comunicação Social (mov. 32.5), dá conta que
entre 01/03/2012 a 05/04/2012 foram gastos R$ 1.084.479,22, com 113
inserções em veiculações de emissoras de televisão e só para campanhas
da “operação asfalto novo” e “creches”, isto é, para apenas duas
campanhas, a despeito de inúmeras outras do município, só estas
levaram considerável parte do orçamento municipal.
Apesar de no portal de transparência do município figurar um
gasto de R$ 480.455,70 e para um orçamento de R$ 11.440,00 (mov. 1.7), e
deste mesmo portal, conforme mencionado na decisão liminar, apenas
R$ 16.669,94 para campanhas informativas e educacionais de utilidade
pública; a desproporção é evidente.
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Dentro deste conjunto o simples cumprimento (não provado nos
autos, aliás) de regras isoladas, mais notadamente a Lei 9.504/97, em seu
art. 73, VII, pouco ou nada importante o seu cumprimento diante de
princípios basilares de moralidade e impessoalidade. Em outras
palavras, o conjunto das ações, melhor dizendo, propagação tão-somente
de ações (como não fosse obrigação do poder público fazer o que tem
que fazer), implica na utilização da coisa pública para benefício pessoal.
O conteúdo tem seu tom. Ora, propaganda de cunho institucional
deve necessariamente trazer não só a notícia da obra, mas orientações,
trazer soluções, ao menos ser útil, sem o que é tão-somente promoção,
para a qual, convenhamos, se o único beneficiário da propaganda é o
administrador e não a população, há desvirtuamento
E tudo isso se vê diante do momento da veiculação, período préeleitoral, da identificação do administrador, ainda que não apareça
diretamente, mas não é de se negar, ou seria a ingenuidade extrema, de
que a população não conheça seu prefeito, e não saiba que é candidato a
reeleição. Assim acontecendo, há utilização da máquina pública, com
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dinheiro público, para promoção pessoal, em total afronta á moralidade
e pessoalidade, é o que se chama de patrimonialização da coisa pública.
Vejamos as propagandas apresentadas nas mídias.
1. Crianças e creches: veiculada na televisão, rede Globo, no dia
28/03/2012, às 20h48m, em horário nobre, em período pré-eleições,
notoriamente veiculada inúmeras vezes, de forma massiva e ostensiva.
Nessa propaganda, há indicação de 262 creches próprias e conveniadas,
42 mil crianças atendidas, 3 novas creches (duas no Sítio Cercado e uma
em São Miguel), e que até o final do ano seriam mais 18 novas unidades
e mais 3.848 novas vagas. Nesta propaganda, ainda que pobremente é
possível extrair algumas informações a respeito de onde estão
localizadas as 3 novas creches, apesar de não informar a localização das
outras 262 creches “próprias e conveniadas” mencionadas e das outras
18 novas unidades.
2. Obras viárias e pavimentação: veiculada na televisão. Intitulada
“repórter cidadão”. Nessa propaganda, há indicação de que a prefeitura
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já asfaltou mais de 150 ruas, obras grandes como a linha verde, reforma
das avenidas mais movimentadas, e obras menores em todos os bairros
da cidade. Constou que muitas das obras foram pedidas em audiências
públicas, como a do Sítio Cercado, para a Rua Lupionópolis. Nesta
publicidade é possível extrair algumas informações a respeito das obras
feitas na linha verde e na Rua Lupionópolis no Bairro Sítio Cercado.
3. Orgulho de ser curitibano: veiculada na televisão- BAND. Nessa
propaganda, realizada
pela TV Bandeirantes - Curitiba, foram
entrevistadas 3 pessoas no Largo da Ordem, que apenas enaltecem a
cidade de Curitiba. Consta o apoio da Prefeitura de Curitiba.
4. Operação asfalto novo: veiculada na televisão, rede Globo, no dia
19/03/2012, às 19h22, em horário nobre, em período pré-eleições,
notoriamente veiculada inúmeras vezes, de forma massiva e ostensiva.
O que mais salta aos olhos é esta última (não obstante a pobreza de
informações/utilidade de outras), há supervalorização tão somente do
feito, suposta pavimentação de 597 km distribuída em 950 ruas nos
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bairros da cidade. No entanto, nada tem de educativo, nada de
orientação social, mas, em conjunto com elementos anteriormente
expostos, é tão-somente promoção pessoal.
Como já dito, para o cabimento da ação popular, é necessário que
se demonstre a ilegalidade do ato administrativo, bem assim, a
comprovação da lesividade do ato seja sob o aspecto material seja sob o
moral.
Com relação ao pedido de condenação do réu ao ressarcimento aos
cofres públicos do valor gasto pelo Município com as campanhas
publicitárias, a autora aduziu que a propaganda publicitaria foi
exagerada, pois com base em relatório de empresa especializada, entre os
dias 01/03/2012 a 04/04/2012, ou seja, em um mês, o Município
veiculou 638 comerciais espalhadas nas redes de televisão do Estado,
com custo estimado de R$ 2.376.590,55.
No entanto, referência mais idônea é aquela apresentada pelo
Secretário de Comunicação Social, para o qual os gastos com ‘operação
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asfalto novo’, promoção que mais claramente, a par dos elementos
anteriormente descritos, desrespeita princípios de moralidade e
impessoalidade, vão a R$ 706.000,50 (setecentos e seis mil e cincoenta
centavos).
Não cabe ao caso se perquirir dolo ou culpa do agente na medida
em que a ação publicitária por intermédio da qual se beneficia
diretamente (ao menos em uma delas há evidência nisto), em outras
palavras, o administrador se beneficiou diretamente da propaganda dita
institucional, mas indevida diante do arrepio aos princípios da
moralidade e impessoalidade.
Salta aos olhos, também, que em uma promoção da TV
Bandeirantes local, com logotipo de referida empresa, tenha havido
empenho de dinheiro público (mov. 1.13), ainda que na forma de ‘apoio’;
então, quando intimado o Ministério Público tire as cópias necessárias
para, dentro do seu entendimento, averigue os atos administrativos que
permitiram tal pagamento.
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3. Em vista do exposto, nos termos do art. 269, I, do Código de
Processo Civil, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados
pela autora, confirmando a liminar concedida pela decisão de seq. 10.1,
de modo a reconhecer indevida a publicidade, notadamente a
campanha ‘operação asfalto novo’.
Condeno o réu Luciano Ducci a ressarcir aos cofres da
municipalidade o valor de R$ 706.000,50 (setecentos e seis mil e
cincoenta
centavos),
corrigidos
monetariamente
pela
média
o
INPC/IBGE e IGPM/FGV, e juros de mora de 1% ao mês, ambos a
partir do ajuizamento da presente.
Não há propriamente decaimento do pedido, condeno Luciano
Ducci ao pagamento das custas judiciais e honorários que fixo em R$
5.000,00 (cinco mil reais).
Seja intimado o Ministério Público desta sentença e da expressa
ciência do pagamento feito à TV Bandeirantes e das averiguações
anteriormente descritas.
P.R.I. Curitiba, 11 de abril de 2013.
Marcos Vinícius da Rocha Loures Demchuk
Juiz de Direito
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