PARECER/CONSULTA TC-004/2007
PROCESSO
- TC-990/2007
INTERESSADO - INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUÁRIA E FLORESTAL
DO ESPÍRITO SANTO - IDAF
ASSUNTO
- CONSULTA
DISPENSA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (ARTIGO
24, INCISO II, DA LEI Nº 8666/93) - ELEMENTO DE
DESPESA NÃO CONSTITUI CRITÉRIO DETERMINANTE E
SUFICIENTE PARA CARACTERIZAR ESTA HIPÓTESE OBSERVÂNCIA DA NATUREZA DOS OBJETOS A SEREM
LICITADOS: OBJETOS SIMILARES OU QUE POSSAM SER
LICITADOS
CONJUNTAMENTE
DEVEM
SER
CONSIDERADOS PARA FINS DE AFASTAR A DISPENSA
DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos do Processo TC-990/2007, em
que o Diretor Presidente do Instituto de Defesa Agropecuária e Florestal do
Espírito Santo - IDAF, Sr. Paulo Sérgio de Azevedo, formula consulta a este
Tribunal, nos seguintes termos:
“Suponha que uma Autarquia tenha necessidade de comprar
05 (cinco) itens correspondentes a 05 (cinco) elementos de
despesas diferentes, cujos itens para aquisição não fazem
parte de uma compra de maior vulto (parte final do inciso II Lei nº 8666/93). Ocorre que, separadamente, possuem valor
menor que 10% previsto no art. 24, inciso II - Lei nº 8666/93.
Entretanto, os itens adquiridos, por elemento de despesa
distinto, somados ultrapassam o total dos 10%, conforme
dispositivo supracitado. A dúvida reside, portanto, em saber
se o valor total previsto no art. 24, inciso II - Lei nº 8666/93 é
único para todos os elementos de despesa ou se o valor pode
ser individualizado por elemento de despesa”.
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Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que
lhe seja formulada na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme
artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93.
RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito
Santo, em sessão realizada no dia vinte e nove de maio de dois mil e sete, por
unanimidade, acolhendo o voto do Relator, Conselheiro Dailson Laranja,
preliminarmente, conhecer da consulta, para, no mérito, respondê-la nos termos
da Instrução Técnica nº 3/2007, da 8ª Controladoria Técnica, firmada pela
Controladora de Recursos Públicos, Srª Vanessa Costa Righi de Oliveira, abaixo
transcrita:
Transpostas as fases preestabelecidas no art. 97, caput e §
2º, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC182/2002), tendo se manifestado a autoridade competente
pela admissibilidade da presente consulta, remetem-se os
presentes autos a esta 8ª Controladoria para análise e
emissão de INSTRUÇÃO TÉCNICA. Trata o presente feito de
consulta formulada pelo Sr. Paulo Sérgio de Azevedo, na
qualidade de Diretor Presidente do IDAF - Instituto de Defesa
Agropecuária e Florestal do Espírito Santo. Indaga o
consulente: “Suponha que uma Autarquia tenha necessidade
de comprar 05 (cinco) itens correspondentes a 05 (cinco)
elementos de despesas diferentes, cujos itens para aquisição
não fazem parte de uma compra de maior vulto (parte final do
inciso II - Lei nº 8666/93). Ocorre que, separadamente,
possuem valor menor que 10% previsto no art. 24, inciso II Lei nº 8666/93. Entretanto, os itens adquiridos, por elemento
de despesa distinto, somados ultrapassam o total dos 10%,
conforme dispositivo supracitado. A dúvida reside, portanto,
em saber se o valor total previsto no art. 24, inciso II - Lei nº
8666/93 é único para todos os elementos de despesa ou se o
valor pode ser individualizado por elemento de despesa.” É o
relatório. DO MÉRITO A dúvida suscitada contempla
aspectos concernentes à Lei nº 4320/64 e à Lei nº 8666/93.
Assim, o esclarecimento buscado pelo Consulente abarca
tanto a técnica orçamentária quanto norma de procedimento
licitatório. O conceito de elemento de despesa provém da Lei
nº 4320/64, que estatui normas gerais de direito financeiro
para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da
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Administração Pública (art. 1º)1. O art. 2º da Lei nº 4320/64
dispõe que “A Lei do Orçamento conterá a discriminação da
receita e despesa de forma a evidenciar a política econômica
financeira e o programa de trabalho do Governo, obedecidos
os princípios de unidade universalidade e anualidade.” Assim,
todas as despesas devem estar previstas na lei orçamentária
e a sua discriminação deve ser feita ao menos por elementos.
Vejamos o disposto no art. 15 e § 1º do mesmo diploma legal.
“Art. 15 Na Lei de Orçamento a discriminação da despesa farse-á no mínimo por elementos. §1º Entende-se por elementos
o desdobramento da despesa com pessoal, material, serviços,
obras e outros meios de que se serve a administração publica
para consecução dos seus fins.“ Elemento de despesa
constitui, portanto, conceito orçamentário. O questionamento
suscitado pelo Consulente estabelece vinculação entre tal
conceito e a hipótese de dispensa de procedimento licitatório
em razão do valor da contratação, tendo em vista a natureza
do objeto a ser adquirido, norma prevista no art. 24, II da Lei
nº 8666/94: “Art. 24 É dispensável a licitação: (...) II - para
outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento)
do limite previsto na alínea a, do inciso II do artigo anterior, e
para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que
não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou
alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só
vez;” Pretende o Consulente saber se o valor estabelecido no
art. 24, II da Lei nº 8666/93 é único para todos os elementos
de despesa ou se o valor pode ser individualizado por
elemento de despesa. O raciocínio a ser utilizado na presente
situação consiste na impossibilidade de haver fracionamento
da despesa para fins de modificação do regime jurídico
aplicável à licitação. A obrigatoriedade de realizar procedimento
licitatório deve ser analisada à luz do montante conjunto de
todas as contratações. Segundo Marçal Justen Filho2, “essa
orientação foi consagrada, de modo indireto, pelo próprio
TCU, em publicação oficial. Asseverou-se que ‘É vedado o
fracionamento de despesas para adoção de dispensa de
licitação ou modalidade de licitação menos rigorosa que
determinada para a totalidade do valor do objeto a ser licitado.
Lembre-se: fracionamento refere-se a despesa.’ A explícita
ressalva final destina-se a destacar que o problema
fundamental não se relaciona propriamente com o
fracionamento da contratação, mas com a invocação desse
fracionamento como fundamento para evitar a licitação ou
“Art. 1º Esta lei estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos
Municípios e do Distrito Federal, de acordo com o disposto no art. 5º, inciso XV, letra b, da Constituição Federal.”
2 Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. P. 212
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para aplicar a modalidade adequada.” Assim, é preciso
perquirir a natureza dos objetos a serem licitados: se tiverem
a mesma natureza ou natureza similar devem ser
considerados para fins de definição da possibilidade de
dispensa de procedimento licitatório (art. 24, II). Marçal Justen
Filho3 ressalta ser “perfeitamente válido (...) promover
fracionamento de contratações. Não se admite, porém, que o
fracionamento conduza à dispensa de licitação. É
inadmissível que se promova dispensa de licitação fundandose no valor de contratação que não é isolada. Existindo
pluralidade de contratos homogêneos, de objeto similar,
considera-se seu valor global - tanto para fins de aplicação do
art. 24, incs. I e II, como relativamente à determinação da
modalidade cabível de licitação.” O Tribunal de Contas da
União recomenda à Administração que: “(...) abstenha-se de
realizar despesas de mesma espécie, com dispensa de
licitação, cujos montantes ultrapassem o limite estabelecido
pelo art. 24, II, sob pena de configurar fracionamento de
despesa com fuga ao procedimento licitatório (...)” (2ª Câm.,
Ac nº 305, rel. Min. Valmir Campelo, DOU de 05.06.00, pág.
57). (grifo nosso) “(...) proceda a um adequado planejamento
de seus procedimentos licitatórios, quando da realização de
suas despesas, em conformidade com a disponibilidade de
créditos orçamentários e recursos financeiros e com as suas
peculiaridades como unidade industrial, objetivando
contratações de serviços e aquisições de pequeno valor, de
mesma natureza, semelhança ou afinidade, realizadas por
dispensa de licitação fundamentada no inciso II do art. 24”
(Plenário, Decisão nº310, rel. Min. Lincoln Magalhães da
Rocha. DOU de 04.05.00, pág. 142). (grifo nosso) Entretanto,
não se pode utilizar, para fins de definição da natureza dos
objetos, a classificação orçamentária dos mesmos. A Lei de
Licitações (Lei 8666/93) não faz qualquer referência à
classificação orçamentária do objeto para fins de subsunção à
possibilidade de dispensa de procedimento licitatório. Da
mesma forma, não há, nas normas de direito financeiro
qualquer indicação no sentido de que a classificação
orçamentária produza algum efeito jurídico para fins de
fixação da modalidade cabível de licitação ou de definição da
possibilidade de dispensa de licitação. Marçal Justen Filho4
esclarece que “os critérios utilizados para fins orçamentários
podem ser diversos e, mesmo, abranger diferentes objetos.
Aplicar a regra poderia produzir resultados despropositados,
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Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. P. 236
Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. P. 215/216
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tais como constranger a realização de concorrência para
serviços autônomos de engenharia, apenas porque a rubrica
orçamentária seria a mesma. Ou seja, quando se englobam
certas despesas em um mesmo elemento de despesa
orçamentária, o fundamento reside na necessidade de
sistematização. Não há previsão acerca da necessidade de
contratação única nem se pode imaginar que o legislador
financeiro estava considerando o total de desembolsos como
sujeito a tratamento unitário. Mais ainda, não há no texto legal
a mais mínima indicação da relevância da classificação
orçamentária do objeto para fins de conjugação de valores e
determinação da modalidade cabível de licitação. Trata-se de
inovação em face da Lei - inclusive no tocante às próprias
normas de Direito Financeiro, as quais não determinam que
as rubricas orçamentárias produzem algum efeito jurídico
para fins da fixação da modalidade cabível de licitação.”
Assim, a verificação do elemento de despesa não constitui
critério determinante e suficiente para caracterizar hipótese de
dispensa de procedimento licitatório (art. 24, II). O que se
deve verificar é a natureza dos objetos a serem licitados:
objetos similares ou que possam ser licitados conjuntamente
devem ser considerados para fins de afastar dispensa de
procedimento licitatório. CONCLUSÃO Deste modo,
considerando o ordenamento pátrio aplicável ao presente
caso e a fundamentação exposta, opinamos para, no mérito,
responder ao questionado nos termos elencados neste feito.
Esse é o nosso entendimento.
Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Elcy de Souza,
Vice-Presidente no exercício da Presidência, Dailson Laranja, Relator, Mário
Alves Moreira, Umberto Messias de Souza e Enivaldo Euzébio dos Anjos.
Presente, ainda, o Dr. Ananias Ribeiro de Oliveira, Procurador-Chefe do
Ministério Público junto a este Tribunal.
Sala das Sessões, 29 de maio de 2007.
CONSELHEIRO ELCY DE SOUZA
Vice-Presidente no exercício da Presidência
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CONSELHEIRO DAILSON LARANJA
Relator
CONSELHEIRO MÁRIO ALVES MOREIRA
CONSELHEIRO UMBERTO MESSIAS DE SOUZA
CONSELHEIRO ENIVALDO EUZÉBIO DOS ANJOS
DR. ANANIAS RIBEIRO DE OLIVEIRA
Procurador-Chefe
Lido na sessão do dia:
FÁTIMA FERRARI CORTELETTI
Secretária Geral das Sessões
zwd/tdrfp