PROCESSO CRQ-IV Nº
16/12
PREGÃO PRESENCIAL
TIPO:
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TELEFONIA
MÓVEL PESSOAL – SMP, BANDA LARGA 3G E
RÁDIO
COMUNICAÇÃO
COM
FORNECIMENTO
DE
APARELHOS
CELULARES E MODEM, EM REGIME DE
COMODATO
MENOR PREÇO
REGIME DE CONTRATAÇÃO:
PREÇO GLOBAL
OBJETO:
Encaminhamos respostas às perguntas feitas a respeito da licitação.
Pergunta 1:
1) COTAÇÃO CONJUNTA DE PREÇOS PARA LIGAÇÕES VC1, VC2 e VC3. SERVIÇOS DE
RESPONSABILIDADE DE PRESTADORAS DE STFC (SERVIÇO TELEFÔNICO FIXO
COMUTADO). NECESSIDADE DE AUTORIZAÇÃO DE SUBCONTRATAÇÃO PARA A
PRESTAÇÃO INTEGRAL DO SERVIÇO OU DE COLOCAÇÃO EM LOTES SEPARADOS.
As descrições dispostas no Anexo V – Proposta Comercial indicam apenas um
único lote para disputa, envolvendo a tarifação (ainda que de forma unitária e separada) para
ligações VC1 (locais), VC2 (intermunicipais) e VC3 (interestaduais).
Além disso, o edital foi omisso quanto à possibilidade de subcontratação dos
serviços, o que inviabiliza a cotação de preços nos termos em que definidos no edital.
As comunicações VC1, VC2 e VC3, todavia, possuem características
absolutamente diferentes, de modo que a operadora envolvida na prestação de um e outro
serviço é igualmente distinta, justificando a colocação de cada um deles em lotes separados,
especialmente no que se refere às ligações VC1.
Apenas para facilitar o entendimento, ressalta-se - em uma compreensão
simplificada - que as tarifas VC1 dizem respeito a ligações envolvendo o mesmo Município, as
tarifas VC2 envolvem ligações entre diferentes Municípios do mesmo Estado da Federação e as
ligações VC3 com chamadas entre diferentes Estados. Há, portanto, diferente composição do
custo e distintas prestadoras de cada tipo de serviço.
A agregação dos três tipos de ligações em um mesmo lote, com critérios
de composição distintos, é ilegal, dado que as operadoras de VC1 (SMP - Serviço Móvel
Pessoal), dentre as quais a impugnante, não possuem autorização para prestar serviços
de ligações do tipo VC2 e VC3 (STFC - Serviço Telefônico Fixo Comutado), conforme consta
da Regulamentação contida na Resolução da ANATEL n.º 477, de 07.08.2007.
Tal resolução - que contém o Regulamento do Serviço Móvel Pessoal determina expressamente que as ligações VC2 e VC3 deverão ser realizadas por outras
operadoras, com livre escolha do usuário, não sendo possível, portanto, que as operadoras de
VC1 cotem o valor das ligações cuja instrumentalização é realizada por terceiros.
Vale transcrever, a respeito, a informação contida na página da ANATEL na
INTERNET (www.anatel.gov.br), no esclarecimento de dúvidas dos usuários (link telefonia móvel
- dúvidas frequentes):
27- Posso solicitar a minha prestadora móvel para pré-selecionar um CSP de minha
escolha para a realização de chamadas de Longa Distância?
Resposta: Não. Este é um direito do usuário, não mais da prestadora móvel. O usuário pode
programar a seleção do Código de Seleção de Prestadora (CSP) em seu próprio aparelho,
inserindo na agenda os números dos telefones contendo o CSP de sua preferência.
Deste modo, não é juridicamente admissível que a operadora de ligações
VC1, tal como a ora impugnante, oferte valores para tarifas cuja responsabilidade é de
outra espécie de operadora, com autorização e concessão diferenciadas e com
responsabilidades próprias na prestação do serviço de telefonia móvel de ligações VC2 e VC3.
A inserção de todos os tipos de ligações em um único lote, portanto, limita
a competitividade, à medida que afasta a possibilidade de participação de operadoras que
fornecem apenas um daqueles tipos de serviços (tipos de ligações).
A solução correta, para manter a legalidade do edital, é colocar em LOTES
SEPARADOS as ligações VC1 em relação às VC2 e VC3, de modo que haveria disputa
potencial separada para cada lote, com contratações separadas conforme o tipo (diferente) de
serviço a ser prestado.
A previsão de inserção das ligações VC1, VC2 e VC3 no mesmo lote
restringe a competitividade, com ferimento direto ao artigo 3.º, §1.º, inciso I da lei 8.666/93:
Art. 3o A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a
seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento
nacional, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade
administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes
são correlatos.
§ 1o É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que
comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências
ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra
circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o
disposto nos §§ 5o a 12 deste artigo e no art. 3o da Lei no 8.248, de 23 de outubro de 1991.
(Redação dada pela Lei 12349/2010). (grifos de nossa autoria)
Requer-se, assim, seja autorizada a subcontratação dos serviços, nos
exclusivos termos do artigo 72 da Lei 8.666/1993, única hipótese possível para que as
operadoras de telefonia móvel possam participar do certame, dado que os tipos de ligações
listados nas planilhas incluem operações próprias de operadoras de telefonia fixa.
Outra sugestão desejável é a colocação em lotes separados das ligações VC1
em relação às ligações VC2 e VC3 (disputa em dois lotes distintos), dado que, desta forma,
haveria a competitividade separada dentro do SMP, nas chamadas locais, com maior
possibilidade de obtenção da proposta mais vantajosa pela Administração Pública.
Resposta: Será permitida a subcontratação para os serviços tipo VC 2 e VC3.
Readequação do Anexo V – Planilha de Formação de Preços. (A nova
planilha esta anexa a este documento)
Pergunta 2:
2) DIFERENÇA NO VALOR ESTIMADO PARA LIGAÇÕES (6.000) E A PLANILHA DE
FORMAÇÃO DE PREÇOS ANEXO V.
Item 4. do Anexo I - Visando subsidiar a oferta de preços, dos serviços contempla
uma estimativa de utilização mínima de 6.000 minutos mensais, com compartilhamento entre os 44
(quarenta e quatro) aparelhos celulares.
Ocorre que Planilha de Formação de Preços – Anexo V, o somatório dos
minutos destinados a ligações do tipo VC1, não perfaz o montante descrito no Item 4 acima
descrito, nem com o somatório das ligações do tipo VC2 e VC3 atingimos o montante de 6.000
minutos mensais.
Considerando que para uma melhor aferição dos preços que serão ofertados e
por uma questão de coerência, “entendemos” que a Planilha de Formação de Preços deva
refletir exatamente a quantidade de minutos descritas no Item 4 do Anexo I.
Imperioso informar ainda, que os minutos serão compartilhados entre todas as
linhas do plano e que serão meramente estimados, não obrigando esse Conselho ao seu
consumo mensal.
Faz-se necessário ainda, corrigir na Planilha de Formação de Preços a inclusão
de linhas para cotação dos serviços: Gestor Online e AD2/DSL2.
Pelo todo acima exposto, solicitamos confirmação ao nosso entendimento, bem
como correção da Planilha de Formação de Preços.
Resposta: Readequação do Anexo V – Planilha de Formação de Preços (A nova
planilha esta anexa a este documento)
Pergunta 3:
3) PRAZO EXÍGUO PARA ENTREGA DOS APARELHOS E INÍCIO DA PRESTAÇÃO DO
SERVIÇO.
O Edital prevê no item 12. define o prazo máximo de até 15 (quinze) dias
contados após assinatura do Contrato para entrega dos aparelhos e início da prestação dos
serviços.
Todavia, tal prazo é INSUFICIENTE para que os aparelhos celulares possam
ser entregues por qualquer operadora e, por conseguinte, os serviços possam ser
iniciados e concluídos. A exigüidade do prazo pode ser verificada pelo simples fato de que a
entrega dos aparelhos celulares ainda que em disponibilidade imediata depende de um prazo
razoável para cumprimento dos rituais internos da operadora, tais como: solicitação junto ao
fornecedor, expedição da ordem de entrega, verificação do estoque, emissão da nota fiscal do
produto, frete para o Município de São Paulo, portabilidade numérica dos números, o que na
prática as providências não depende exclusivamente da Operadora que estará recebendo os
números portados, dentre outros. Neste contexto, o prazo de apenas 15 (quinze) dias é bastante
curto para a efetivação da entrega dos aparelhos e conclusão dos serviços.
Ressalta-se que os aparelhos celulares não são produzidos pela operadora,
sendo obtidos junto aos respectivos fabricantes e, ainda que haja uma compra constante,
sempre há sujeição a questões mercadológicas que não permitem seja assumido o compromisso
de entrega no exíguo prazo indicado no edital.
Assim, o prejuízo para a Administração Pública em se manter este curto prazo
de entrega dos aparelhos e, portanto, conclusão dos serviços é imenso, dado que inviabilizaria a
participação das concorrentes, em função de não ser possível cumprir o lapso de tempo indicado
no edital.
Sob outro prisma, o aumento deste prazo de entrega e conclusão dos serviços
não acarretará qualquer ônus à Administração Pública, solicitamos alteração no prazo final
para entrega dos aparelhos e início na prestação dos serviços, para em até de 30 (trinta)
dias contados a partir da assinatura do contrato, o qual entendemos ser suficiente para
suprir a necessidade administrativa e adequada à possibilidade de cumprimento por parte da
futura contratada, bem com estará de acordo com o previsto contido no item 14.6. do referido
Edital de Pregão Presencial.
Vale ressaltar que o não cumprimento do prazo de entrega dos aparelhos e
conclusão dos serviços induz a aplicação das penalidades contratuais, situação esta que
determinaria a opção da operadora por sequer participar da licitação, com restrição da
competitividade em função deste fato.
Tal restrição à competitividade é absolutamente ilegal, com ferimento direto ao
artigo 3.º, §1.º, inciso I da lei 8666/93, já transcrito nesta peça.
Resposta: Será alterado o prazo de entrega para 30 (trinta) dias.
Pergunta 4:
4) IMPOSSIBILIDADE DE REPASSE DE PREÇOS E VANTAGENS OFERECIDOS NO
MERCADO.
O subitem 20 do item III do Anexo I bem como item 38 cláusula II do Anexo V –
Minuta do Contrato prevêem o repasse, para o contratante, de todos os preços e vantagens
praticados no mercado pela operadora, inclusive os de horário reduzido, sempre que esses
forem mais vantajosos do que os ofertados no processo licitatório.
Entretanto, tal previsão é de cumprimento inviável, não apenas pelas
características do mercado, como também pelo fato de que os preços de uma licitação já serem
diferenciados, reduzidos em relação àquele ofertado na relação negocial comum. A formação de
preços para cada cliente contém características diferenciadas, onde a disponibilização do
equipamento na condição de comodato faz toda a diferença nas tarifas de serviços ofertadas.
Onerar a operadora com o repasse de preços mais vantajosos oferecidos em
qualquer outra situação de mercado específica - sem a verificação da condição específica que
eventualmente tenha gerado o benefício - significa inviabilizar a lucratividade, situação esta
contrária aos princípios constitucionais da ordem econômica.
Ainda que a Administração Pública tenha o interesse de pagar o menor
valor pelo serviço prestado, não é possível que o preço seja também imposto a qualquer
custo ao prestador de serviço que, como agente econômico, possui o direito de obter
“lucro”, conceito este essencial à existência da livre iniciativa e da atividade empresarial.
Tal situação é ainda mais clara no caso concreto, em que os preços da licitação
já são preços diferenciados em relação àqueles do mercado - justamente em função da disputa
pelo menor preço - de modo que a imposição contratual de uma vantagem oferecida a terceiros
(independentemente da relação jurídica que tenha gerado tal benefício) repercute decisivamente
no equilíbrio econômico-financeiro do contrato, equilíbrio este alçado a garantia constitucional,
conforme se verifica do artigo 37, inciso XXI da Constituição da República.
Diante do acima exposto, solicitamos a exclusão das exigências contidas no
item em referência, uma vez que a mesma poderá impactar no desequilíbrio econômicofinanceiro do contrato de prestação de serviços a ser firmado entre as partes (contratante x
contratada).
Resposta: Será mantida a redação do edital.
Pergunta 5:
5) FALTA DE DEFINIÇÃO NO EDITAL QUANTO À RESPONSABILIDADE PELA
ASSISTÊNCIA TÉCNICA DOS APARELHOS, BEM COMO PELO ÔNUS EM CASO DE
PERDA, ROUBO OU FURTO. RESPONSABILIDADE QUE NÃO PODE SER IMPUTADA À
CONTRATADA.
O edital foi omisso quanto à definição da responsabilidade pela assistência
técnica dos equipamentos, bem como pelo ônus em caso de perda, roubo ou furto.
Tal definição, contudo, passa necessariamente pela ausência de qualquer
responsabilidade da contratada, tanto no que diz respeito à assistência técnica, quanto no que
diz respeito aos casos de perda, roubo ou furto dos aparelhos.
Quanto à assistência técnica, deve ser levado em consideração que o
aparelho é apenas e tão somente meio para que possa se efetivar o serviço de telefonia,
aparelho este cujo funcionamento regular é de responsabilidade direta do fabricante.
Assim, nos termos do artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor (Lei
Federal n.º 8078/1990), quem responde pelos problemas inerentes ao aparelho celular é o
fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador. Neste sentido, é
incorreta a previsão editalícia que, de imediato, tenta compelir a operadora a resolver problema
não diretamente relacionado ao serviço de telefonia propriamente dita.
De fato, o aparelho e o modem são apenas meios para o exercício do serviço de
telefonia celular e internet, sendo tal fabricação realizada por outras empresas diferentes da
prestadora do serviço em referência.
Assim, em caso de defeito, a ritualística correta é o envio do equipamento para a
assistência técnica do fabricante detectar eventual problema, bem como realizar um laudo
técnico.
A partir desta informação, verificar-se-á se qual a origem do problema, sendo,
somente após tal análise prévia, determinado se seria ou não responsabilidade da operadora a
troca do aparelho ou modem.
Destarte, é fundamental mencionar que a garantia do aparelho e modem,
concedida pela Assistência Técnica do fabricante não abrange os defeitos ocasionados pela
utilização incorreta dos mesmos tampouco pelas quebras no equipamento.
Neste contexto, não é possível imputar à operadora a obrigação de iniciativa da
manutenção dos aparelhos ou modems, dado que a responsabilidade relativamente a tal
conserto é exclusivamente do fabricante do equipamento, conforme exposto nestas razoes,
devendo o edital ser explícito quanto a este ponto.
Em relação aos casos de perda, furto ou roubo, eventual imputação de
responsabilidade à contratada, no decorrer da relação contratual, é absolutamente inviável, dado
que o custo da futura contratada pode, sim, ser mensurado quanto ao fornecimento inicial
gratuito das linhas de telefonia e dados, mas, não, por eventuais furtos e roubos ocorridos no
curso do contrato.
Tal situação, à evidência, ainda que por fato de terceiros, não pode onerar o
prestador de serviços, cuja responsabilidade se limita a disponibilizar o serviço de
ligações e dados, mas não utilizar recursos próprios na hipótese de ocorrer eventuais
perdas, furtos ou roubos de aparelhos ou modems utilizados pelos servidores da
contratante.
A disponibilização do equipamento poderá, sim, ser assumido pela operadora de
telefonia celular; entretanto, o custo deste aparelho ou modem “substituto” deverá ser
assumido pela Administração Pública (ou pelo usuário).
Resposta: A assistência técnica é de responsabilidade do fabricante dos aparelhos. No
caso de perda, roubo ou furto a responsabilidade não será imputada à
Contratada.
São Paulo, 01 de novembro de 2012.
WALDEMIR MENEZES DA SILVA
Pregoeiro