EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ____ª VARA DA FAZENDA
PÚBLICA DA COMARCA DE LONDRINA – ESTADO DO PARARÁ.
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, por seus
Promotores de Justiça que ao final assinam, em exercício na Promotoria Especializada de
Proteção ao Patrimônio Público da Comarca de Londrina, no uso de suas atribuições
legais, com fundamento nas disposições contidas nos artigos 129, inciso III, da
Constituição da República, art. 120, inciso III, da Constituição do Estado do Paraná, art.
25, inciso IV, da Lei n.º 8.625/93, art. 1º, inciso IV, da Lei n.º 7.347/85, e na Lei n.º
8.429/92, vem perante Vossa Excelência, propor a presente AÇÃO CIVIL PÚBLICA PARA
RESPONSABILIZAÇÃO PELA PRÁTICA ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA contra:
1.
OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO, brasileiro, casado,
serventuário, portador da cédula de identidade – RG nº
1.279.302 SSP/PR, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas –
CPF sob o nº 349.871.699-91, nascido no dia 28/05/1959,
residente e domiciliado na Rua Pio XII, nº 585, 6º andar, Ed.
Royal Garden, Londrina-Pr;
2.
ALEXANDER FARIAS FERMINO, brasileiro, casado,
empregado público, portador da cédula de identidade – RG
nº 6785805-0/PR e inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas –
CPF nº 025.954.689-52, nascido no dia 05/01/1979,
residente e domiciliado na Rua Lauro Dutra Borges, nº 670,
Londrina-Pr;
1
3.
VANDERSON LUIS DE MORAIS, brasileiro, empregado
público, portador da cédula de identidade – RG nº nascido
no dia 01/02/1976, residente e domiciliado na Rua Capitão
do Mato, 84, Londrina-Pr;
4.
FAIÇAL JANNANI, libanês, naturalizado, divorciado,
empresário, portador da cédula de identidade – RG nº
670.358-5 SSP/PR, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas –
CPF sob o nº 043.697.269-72, nascido no dia 01/01/1948,
residente e domiciliado na Rua Dr. Elias Cesar, 155, apto
1702, Londrina-PR;
5.
FAIÇAL
JANNANI
JUNIOR,
brasileiro,
casado,
empresário, portador da cédula de identidade – RG nº.
5.133.398-5 SSP/PR, inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas –
CPF sob o nº 023.084.089-28, nascido no dia 23/09/1978,
residente e domiciliado na Rua Pref. Hugo Cabral, nº 1207,
5º andar, Londrina/PR;
6.
JOSÉ
GERALDO
LEIBANTI,
brasileiro,
casado,
administrador, portador da cédula de identidade – RG nº
1.631.977-5/PR e inscrito no Cadastro de Pessoas Físicas –
CPF sob o nº 363.280.299-72, nascido no dia 08/02/1959,
residente e domiciliado na Rua Mato Grosso, nº 1412, apto
44, Londrina-Pr;
7.
EBEPEC – Empresa Brasileira de Empreendimentos,
Projetos e Consultoria Ltda., pessoa jurídica de direito
privado, inscrita no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas
sob o nº 15.481.230/0001-97, com sede na Rua Maceió, nº
1379, Presidente Epitácio-Sp;
2
8.
VISATEC Construções e Empreendimentos Ltda.,
pessoa jurídica de direito privado, inscrita no Cadastro
Nacional de Pessoas Jurídicas sob o nº 78.386.075/001-40,
com sede na Av. Tiradentes, 1670, Londrina-Pr.
pelas razões de fato e de direito a seguir descritos:
I – DOS FATOS
I.1 – ASPECTOS INTRODUTÓRIOS:
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARANÁ, por meio
da Promotoria Especial de Proteção ao Patrimônio Público da Comarca de Londrina,
instaurou o Inquérito Civil nº MPPR 0078.12.002928-11, visando apurar notícias de
ilegalidades na Dispensa de Licitação nº 182/2012 – FUL da COMPANHIA MUNICIPAL DE
TRÂNSITO E URBANIZAÇÃO-CMTU2, de 11/10/2012, referente ao Chamamento nº
001/2012-CMTU, (DOC.24) que culminou na contratação da empresa EBEPEC – Empresa
Brasileira de Empreendimentos, Projetos e Consultoria Ltda. (CONTRATO nº 018/2012EBEPEC-DOC.11), para a “prestação dos serviços de varrição de vias; logradouros públicos,
limpeza e conservação das instalações sanitárias; limpeza e conservação do mobiliário
urbano; e lavagem do calçadão e vias públicas” de Londrina.
As investigações promovidas por esta Promotoria de Justiça
evidenciaram que os agentes públicos OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO, ALEXANDER
1
DOC 27 – Cópia integral do Inquérito Civil nº. 0078.12.002928-1 – No Inquérito Civil consta
também um CD, contendo cópia do Mandado de Segurança 70198-82/2012, que não foi incluído
entre os documentos em anexo.
2
decorrente dos Procedimentos Administrativos nº 069/2012-CMTULD e 645/2012-FUL
3
FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE MORAIS, agindo em concurso com os terceiros
FAIÇAL JANNANI, GERALDO LEIBANTI, FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, representantes das
empresas EBEPEC – EMPRESA BRASILEIRA DE EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E
CONSULTORIA LTDA. e VISATEC CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA burlaram o
regime jurídico administrativo, firmando o contrato administrativo nº 018/2012 – CMTULD (decorrente da Dispensa de Licitação nº 0182/2012-FUL-DOC.25) entre a CMTU e a
empresa EBEPEC (pertencente ao grupo VISATEC), constituída e utilizada para participar
de processos de contratação com o Poder Público, diante das restrições da VISATEC de
habilitar-se nesses processos. Ainda, firmaram contrato altamente lesivo aos cofres
públicos, que resultaram na realização de pagamentos à empresa EBEPEC, por custos
indevidamente inseridos na planilha aprovada pela CMTU, praticando, assim, atos de
improbidade administrativa que causaram lesão ao erário no importe atualizado3 de R$
400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e sete
centavos), sendo certo que a importância de R$ 99.620,26 (noventa e nove mil,
seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos) refere-se ao superfaturamento do
contrato, e violaram os princípios que norteiam a atividade administrativa.
Por essas razões, propõe-se a presente ação civil pública a
fim de que se julgue procedente a pretensão, reconhecendo-se a prática de atos de
improbidade administrativa que causaram lesão ao erário e afrontaram os princípios que
norteiam a atividade administrativa e a invalidade da contratação e dos pagamentos
realizados em favor da empresa EBEPEC – Empresa Brasileira de Empreendimentos,
Projetos e Consultoria Ltda., condenando-se os Requeridos às sanções da Lei nº
8.429/92.
I.2 – DA BURLA AO REGIME JURÍDICO ADMINISTRATIVO,
EM RAZÃO DA CONTRATAÇÃO DA EBEPEC, EMPRESA PERTENCENTE AO GRUPO VISATEC
CONSTITUÍDA E UTILIZADA PARA CONTORNAR O ÓBICE DA EMPRESA VISATEC DE
3
Valores atualizados de acordo com a Informação 077/2013 (DOC.01 – informação, auditoria).
4
HABILITAR-SE EM PROCESSOS DESTINADOS À CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS PELA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL;
No dia 16 de abril de 2012, FAIÇAL JANNANI (pai dos sóciosproprietários da empresa VISATEC), JOSÉ GERALDO LEIBANTI4 e MARCIO ROBERTO DIAS
CASAGRANDE5 (demais sócios), realizaram o registro da empresa EBEPEC – EMPRESA
BRASILEIRA DE ENGENHARIA, PROJETOS E CONSULTORIA (DOC 03)6, com sede na cidade
de Presidente Epitácio-SP, na junta comercial do Estado de São Paulo.
Paralelamente
a
estes
fatos,
a
empresa
VISATEC
7
(pertencente aos filhos do requerido FAIÇAL JANNANI, DOC 02 ), que há anos presta
serviços para a administração pública municipal, enfrentava problemas para a obtenção
de certidões negativas de débitos, o que a impedia de habilitar-se em processos de
contratação com o Poder Público.
O conjunto de elementos colhidos no curso da instrução do
inquérito civil evidencia que a constituição da empresa EBEPEC e sua participação nos
processos de Chamamento nº 001/2012 e de Dispensa de Licitação nº 0182/2012, foi um
estratagema utilizado pelos requeridos FAIÇAL JANNANI, JOSÉ GERALDO LEIBANTI e
FAIÇAL JANNANI JÚNIOR para burlar o regime jurídico administrativo8 e superar os óbices
4
Empregado da VISATEC.
Advogado da VISATEC, MARCIO ROBERTO CASAGRANDE não integra o polo passivo da presente
ação por ter sido excluído do quadro societário da EBEPEC em 14 de agosto de 2012 (primeira
alteração no contrato social da EBEPEC, DOC 03.1), data anterior à contratação da EBEPEC pela
CMTU.
6
Contrato Social da EBEPEC (DOC 03).
7
DOC 02 - Contrato Social da VISATEC.
8
O despacho judicial em anexo (DOC 04) comprova que cerca de um mês antes da criação da
EBEPEC (em 19 de março de 2012) havia já o conhecimento, por parte da VISATEC, de que a
empresa seria inscrita no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas. Além disso, a Procuradoria
Geral do Município de Londrina encaminhou uma série de documentos comprobatórios da
situação irregular da VISATEC no período da contratação (DOC 05). A C.I. 093/2013 (DOC 05.1)
conjugada com a Certidão Positiva de Tributos nº 055383 (DOC 05.2) não deixa dúvidas sobre a
existência de débitos que impediam a expedição de certidão negativa junto ao Município de
Londrina. No mesmo sentido é o acórdão de 13 de março de 2012 (DOC 05.3), que indeferiu o
pedido de expedição de certidão positiva com efeito de negativa à VISATEC.
5
5
da empresa VISATEC de habilitar-se em processos de contratação com o Poder Público,
mediante a utilização do “nome limpo” da recém-criada EBEPEC.
Com efeito, a EBEPEC foi constituída por FAIÇAL JANNANI
(pai do requerido FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, da VISATEC) em sociedade com JOSÉ
GERALDO LEIBANTI, superintendente da empresa VISATEC (DOC 06.1)9 e MARCIO
ROBERTO CASAGRANDE, ex-funcionário de FAIÇAL JANNANI e advogado da VISATEC
(DOC 06.2)10, com aporte de capital de FAIÇAL JANNANI11, evidenciando-se que os sócios
JOSÉ GERALDO LEIBANTI e MARCIO CASAGRANDE emprestaram os seus nomes para
compor o quadro societário da empresa.
As investigações promovidas no inquérito civil ainda
demonstraram que, embora afastado, formalmente, do quadro societário da empresa
VISATEC, o requerido FAIÇAL JANNANI (sócio majoritário da EBEPEC) nunca deixou de
participar da administração da VISATEC (empresa em nome do requerido FAIÇAL
9
Ver declarações de JOSÉ GERALDO LEIBANTI (DOC 06.1) e sua Página do Facebook (DOC 07).
MÁRCIO ROBERTO CASAGRANDE não foi incluído no polo passivo desta ação porque retirou-se
da sociedade antes da participação da EBEPEC no processo de Chamamento nº 001/2012.
11
Confira, neste sentido, as declarações de FAIÇAL JANNANI (DOC 06.3) e JOSÉ GERALDO
LEIBANTI (DOC 06.1): (...) “que o declarante é Gerente Financeiro da empresa VISATEC; que em
razão desta ligação com Faiçal JANNANI e a empresa VISATEC, o declarante foi convidado por
Faiçal JANNANI para integrar o quadro societário da empresa EBEPEC quando da sua constituição;
(...) que quando da constituição da empresa, em razão de todos os anos de prestação de serviços
a FAIÇAL JANNANI, este ofereceu ao declarante uma participação na empresa EBEPEC; que o
declarante não desembolsou qualquer valor para integralização desse capital social, tendo o valor
sido desembolsado pelo sócio FAIÇAL JANNANI” (termo de declarações de JOSÉ GERALDO
LEIBANTI-DOC 06.1).
10
(...) “que um dos funcionários da empresa VISATEC, GERALDO LEIBANTE é sócio do declarante na
empresa EBEPEC; que foi GERALDO LEIBANTE que se incumbiu da parte administrativa da
empresa EBEPEC; (...) que por ocasião da constituição da empresa EBEPEC, inicialmente fez parte
do quadro societário, além do declarante e GERALDO LEIBANTE, o Sr. MÁRCIO DIAS
CASAGRANDE, advogado, que presta serviços às empresas VISATEC e EBEPEC; que MÁRCIO foi um
antigo funcionário da empresa F. JANNANI, da qual o declarante era sócio; que ao constituir a
empresa EBEPEC o declarante convidou GERALDO LEIBANTE e MÁRCIO CASAGRANDE para
integrarem a sociedade e disponibilizou a parte dos recursos que deveria ser integralizado por
esses sócios; que quando houve o aumento do capital social da empresa, o declarante também
assumiu a responsabilidade da quota parte do sócio GERALDO LEIBANTE”; (...) (Declarações de
FAIÇAL JANNANI - DOC 06.3)
6
JANNANI JÚNIOR e de outros filhos)12, conforme esclareceu o requerido JOSÉ GERALDO
LEIBANTI ao afirmar que “...FAIÇAL JANNANI embora não integrando o quadro societário
da VISATEC, tem uma participação informal na empresa; que, inclusive, FAIÇAL JANNANI
recebe uma remuneração mensal da empresa VISATEC, sendo uma de suas fontes de
renda” (DOC 06.1)13.
Observa-se que embora não integre, formalmente, a
sociedade da empresa, o requerido FAIÇAL JANNANI continua participando da
administração da VISATEC, demonstrando, portanto, que a EBEPEC nunca foi uma
empresa independente tendo sido constituída para atender aos interesses do Grupo de
continuar prestando serviços ao Poder Público, interesses que estavam prejudicados pela
existência de débitos da empresa VISATEC.
De fato, apurou-se que na época da contratação da EBEPEC
pela CMTU, a empresa VISATEC, possuía débitos que a impossibilitavam de habilitar-se
em processos de contratação com o Poder Público. A certidão positiva de débitos
trabalhistas (DOC 08) elenca 21 processos nos quais a empresa VISATEC constava como
inadimplente em 31/10/2012. Este fato conjugado com os resultados das consultas
realizadas junto à Justiça do Trabalho – onde constam as datas em que foram realizadas
inclusões da empresa no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas (BNDT) (DOC 09) –
comprova que entre 27/09/12 e 16/10/1214, período em que se deu a contratação da
EBEPEC pela CMTU, a VISATEC não estava apta a contratar com o município, por não
satisfazer a exigência expressa do item 1.4.c do Anexo IV do Edital de Chamamento (DOC
12)15.
12
Os demais sócios da empresa VISATEC não foram incluídos no polo passivo desta ação, porque
não se colheu, no curso das investigações, qualquer elemento no sentido de que tivessem
concorrido para a prática dos atos de improbidade descritos na ação.
13
Declaração de JOSÉ GERALDO LEIBANTI (DOC 06.1).
14
Considerando o período compreendido entre a data de autorização de abertura do
procedimento administrativo (DOC 10) e a data de assinatura do contrato (DOC 11).
15
Item 1.4.c do anexo IV do Edital de Chamamento (DOC 12): “c) Prova de inexistência de débitos
inadimplidos perante a Justiça do Trabalho, mediante a apresentação de certidão negativa, nos
termos do Título VII-A da Consolidação das Leis do Trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452,
de 1º de maio de 1943”.
7
No mesmo sentido, o documento oriundo do Município de
Londrina (Comunicação Interna 093/2013 – GCCA/DA/SMF (DOC 05.1) demonstra que a
VISATEC possuía, no período compreendido entre o chamamento público e a assinatura
do contrato de varrição, débitos junto à Municipalidade que a obstavam de habilitar-se
em processos de contratação com a Administração Pública. A existência de débitos
provada pelo documento citado confronta expressamente a alínea “f” do item 1.4 do
anexo IV do Edital de Chamamento n° 001/2012 (DOC 12)16.
Ressalte-se, outrossim, que a certidão da Justiça do Trabalho
(DOC 04) demonstra que em 19 de março de 2012 (data anterior à constituição da
EBEPEC17) houve decisão judicial determinando a inclusão da VISATEC no Banco Nacional
de Devedores Trabalhistas. Por sua vez, o acórdão proferido em 13 de março de 2012
(DOC 05.3) negou a pretensão da VISATEC de obtenção da certidão positiva com efeito de
negativa para fins de contratação com a Administração.
Apurou-se, ainda, que embora registrada no Município de
Presidente Epitácio-SP, a única contratação da empresa EBEPEC, desde a sua
constituição, foi com o Município de Londrina, sendo certo que, durante a execução do
contrato com a CMTU, a EBEPEC utilizou-se de toda a estrutura da VISATEC.
Há fartas evidências, portanto, de que a constituição da
empresa EBEPEC e sua participação no Chamamento nº 001/2012, referente à Dispensa
de Licitação nº 0182/2012, não passou de um estratagema utilizado pelos requeridos
FAIÇAL JANNANI, JOSÉ GERALDO LEIBANTI e FAIÇAL JANNANI JÚNIOR para superar os
óbices da empresa VISATEC de habilitar-se em processos de contratação com o Poder
16
Item 1.4.f do anexo IV do Edital de Chamamento (DOC 12 – Edital de Chamamento Público
001/2012 CMTU-LD): Prova de regularidade com o Município de Londrina, devendo ser
comprovada a regularidade junto aos cadastros mobiliário e imobiliário, no caso em que o
licitante tenha sede ou domicílio em outro Município e possua estabelecimento ou imóvel neste
município, nos termos do Decreto Municipal nº 242 de 23 de maio de 2001. Todavia, se o licitante
não possuir estabelecimento nem propriedade imóvel neste Município, poderá substituir a
referida certidão por declaração firmada sob as penas da lei, comprovando esta situação;”
17
Segundo consta no contrato Social da EBEPEC (DOC 03), a data de criação da empresa é de 16
de abril de 2013.
8
Público, mediante a utilização do “nome limpo” da recém-criada EBEPEC, mas utilizandose da estrutura da empresa VISATEC, em evidente burla ao regime jurídico
administrativo18.
I.3 – A ATUAÇÃO DE AGENTES PÚBLICOS E TERCEIROS QUE
CAUSARAM LESÃO AO ERÁRIO E ATENTARAM CONTRA OS PRINCÍPIOS QUE REGEM A
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA.
Os elementos coligidos aos autos demonstram que os
agentes públicos OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO, Diretor Presidente da CMTU;
ALEXANDER FARIAS FERMINO, Diretor Financeiro da CMTU; VANDERSON LUIS DE
MORAIS, Presidente da Comissão de Recebimento e Avaliação das Propostas
Comerciais, agindo em concurso, cada um no desempenho de sua função pública,
atuaram ativa e decisivamente na seleção e contratação da EBEPEC como prestadora de
serviços à CMTU, beneficiando, indevidamente, esta empresa, em detrimento do
interesse público.
Com efeito, no dia 26 de setembro de 2012, foi iniciado pela
CMTU o Chamamento nº 001/2012 (referente ao Processo Administrativo nº 069 - DOC
14), com objetivo de “realizar a cotação prévia de preços para a prestação de serviços de
limpeza pública, compreendendo a varrição de vias”.
Diante da oportunidade de auferir lucros ao contratar com o
Município de Londrina, FAIÇAL JANNANI e seu sócio JOSÉ GERALDO LEIBANTI, de comum
acordo com FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, formularam proposta (DOC 15), em que se
apresentava como proponente a até então desconhecida empresa EBEPEC. Em virtude da
18
O despacho judicial em anexo (DOC 04) comprova que cerca de um mês antes da criação da
EBEPEC (em 19 de março de 2012) havia já o conhecimento, por parte da VISATEC, de que a
empresa seria inscrita no Banco Nacional de Devedores Trabalhistas. No mesmo sentido é o
acórdão de 13 de março de 2012 (DOC 05.3), que indeferiu o pedido de expedição de certidão
positiva com efeito de negativa à VISATEC.
9
apresentação da proposta de menor preço (R$ 129.095,65/mês), a EBEPEC foi escolhida
(DOC 16)19 para firmar o CONTRATO Nº 018/2012 de 16 de outubro de 2012 (DOC 11).
A definição da participação da empresa EBEPEC no
Chamamento 001/2012 (que resultou na Dispensa de Licitação nº 0182/2012) como
forma de superar o óbice da VISATEC de habilitar-se no processo de contratação, foi bem
esclarecida pelo requerido JOSÉ GERALDO LEIBANTI, que confirmou, a um só tempo, a
existência de débitos da VISATEC que a impediam de obter certidões negativas, e que a
participação da empresa EBEPEC resultou de decisão conjunta dos requeridos FAIÇAL
JANNANI, FAIÇAL JANNANI JÚNIOR e do próprio JOSÉ GERALDO LEIBANTI20 (DOC 06.1).
A assertiva de JOSE GERALDO LEIBANTI é confirmada por
FAIÇAL JANNANI JÚNIOR que, ao ser ouvido nesta Promotoria de Justiça, admitiu que a
participação da EBEPEC no processo de Chamamento nº 001/2012 foi fruto de decisão
conjunta com o seu pai, o requerido FAIÇAL JANNANI21 (DOC 06.4).
19
Ata de Reunião Referente ao chamamento nº001/2012 CMTU. Processo Administrativo nº
069/2012 CMTU (reunião que decidiu pela escolha da EBEPEC), DOC 16.
20
(...) que o declarante tem conhecimento de que a empresa VISATEC possuía, à época da
contratação da EBEPEC, e ainda possui pendências de natureza trabalhista e junto à Receita
Federal que a impedem de obter certidões negativas para participar de processos de concorrência
e de contratação com a Administração Pública; (...) “que questionado se a empresa VISATEC
participou do processo de chamamento, o declarante esclareceu que a empresa VISATEC foi
consultada para apresentar proposta no chamamento destinado à contratação dos serviços de
varrição, mas decidiu declinar; que esta decisão foi tomada em uma reunião, em que o declarante
estava presente juntamente com Faiçal JANNANI Junior e Faiçal JANNANI, ocasião em que Faiçal
Junior comentou que a VISATEC havia sido convidada para apresentar proposta, mas que não iria
apresentar, tendo nesta mesma reunião sido cogitada então a possibilidade da participação da
EBEPEC; que questionado porque razão a empresa VISATEC não teria interesse em participar do
processo de chamamento, já que esta empresa já possuía toda a estrutura para prestação de
serviços, o declarante afirmou que a empresa VISATEC não tinha como obter a s certidões que
possibilitariam sua habilitação no processo; que salvo engano, o próprio Faiçal Junior, quando foi
contatado pela CMTU para apresentar proposta, afirmou que a VISATEC não participaria, mas que
poderia ser convidada a empresa EBEPEC de propriedade de seu pai Faiçal JANNANI” (Declaração
de JOSÉ GERALDO LEIBANTI, DOC 06.1).
21
(...) que questionado a razão pela qual a empresa EBEPEC, ao vencer o contrato emergencial
firmado com o município de Londrina, passou a utilizar-se da estrutura da empresa VISATEC, o
declarante esclareceu que quando foi publicizado o chamamento para a contratação emergencial,
conversou com seu pai FAIÇAL JANNANI, dizendo que a VISATEC não teria interesse me participar
do processo de chamamento; que FAIÇAL JANNANI decidiu participar do chamamento e
10
Definida a participação da empresa EBEPEC no Chamamento
001/2012, os requeridos FAIÇAL JANNANI e JOSÉ GERALDO LEIBANTI apresentaram a
proposta comercial da EBEPEC e a instruíram com a documentação exigida pelo Edital
(DOC 12).
Mesmo diante das evidências de que a recém criada
empresa EBEPEC pertencia ao Grupo da empresa VISATEC (que não podia habilitar-se no
processo) e de que a planilha apresentada pela EBEPEC (DOC 15.1) continha itens que
oneravam, excessiva e injustificadamente, o objeto do contrato, os requeridos, agentes
públicos OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO, Diretor Presidente da CMTU; ALEXANDER
FARIAS FERMINO, Diretor Financeiro da CMTU, e VANDERSON LUIS DE MORAIS, agindo
em concurso, selecionaram e contrataram a EBEPEC como prestadora de serviços à
CMTU.
O requerido VANDERSON LUIS DE MORAIS22, na condição
de Presidente da Comissão de Recebimento e Avaliação das Propostas23 e responsável,
desde o início do processo de Dispensa24 (DOC.18), selecionou a empresa EBEPEC mesmo
conhecendo o vínculo desta empresa com a Visatec e admitiu a proposta de preço
apresentada pela empresa EBEPEC, embora a planilha apresentada por esta empresa
contivesse itens que oneraram, de forma indevida e injustificadamente, o objeto do
contrato, conforme constatou, posteriormente, a Controladoria-Geral do Município (DOC
17).
sagrando-se vencedor, passou a utilizar a estrutura da empresa VISATEC... “ (Termo de
Declarações de Faiçal JANNANI Junior - DOC 06.4).
22
VANDERSON é designado com o Presidente da Comissão de Recebimento e Avaliação das
Propostas Comerciais (DOC 18), juntamente com a servidora JUDITE MARIA DOS SANTOS.
23
JUDITE MARIA DOS SANTOS não foi incluída no polo passivo da presente ação, porque não se
colheu, no curso das investigações, qualquer elemento no sentido de que tivesse concorrido para
a prática dos atos de improbidade descritos na ação.
24
VANDERSON se manifesta, representando a Coordenadoria de Licitações e Suprimentos, logo
um dia após a abertura do Processo Administrativo 069/2012-CMTULD, em 27 de setembro de
2012, solicitando análise pela assessoria jurídica quanto à possibilidade de realização do
chamamento.
11
Observa-se que, ao classificar a proposta da EBEPEC como a
de melhor preço, ainda na reunião que “analisou os documentos referentes à habilitação”
da EBEPEC (DOC 16), a Comissão, presidida pelo requerido VANDERSON LUIS DE
MORAIS25 constatou a nítida ligação entre a recém-criada empresa EBEPEC e a VISATEC
(sem condições de habilitar-se no processo), evidenciada pelo parentesco entre os seus
principais sócios e a ligação do sócio minoritário da EBEPEC com a empresa VISATEC
(JOSÉ GERALDO LEIBANTI é o Superintendente da VISATEC).
Constatou, também, que o engenheiro indicado pela EBEPEC
como responsável técnico no contrato de varrição (LUIZ ROBERTO GONÇALVES LEITEDOC 19) era o mesmo engenheiro da VISATEC (DOCs 19.126 e 19.227), e que a EBEPEC,
para a sua habilitação, apresentou documentos emitidos a pedido da VISATEC (DOC
19.3)28. A Comissão apurou, ainda, que a VISATEC possuía pendências que obstavam a
obtenção de certidões negativas de débitos29.
Estas informações foram levadas ao conhecimento do
Presidente e do Diretor Financeiro da CMTU, os requeridos OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA
NETO (DOC 06.6)30 e ALEXANDER FARIAS FERMINO (DOC 06.7)31. Na mesma ocasião, a
25
VANDERSON é designado com o Presidente da Comissão de Recebimento e Avaliação das
Propostas Comerciais (DOC 18).
26
Atestado de Capacidade Técnica da VISATEC – CMTU-LD (DOC 19.1).
27
Atestado de Capacidade Técnica da VISATEC - Prefeitura Mun. de Presidente Epitácio (DOC 19.2)
28
Os Atestados de Capacidade Técnica foram emitidos “a pedido da contratada (VISATEC)” (DOC
19.3).
29
Declaração de VANDERSON LUIS DE MORAIS (DOC 06.5): “que ao receber a proposta já
verificou que um dos sócios da empresa EBEPEC era FAIÇAL JANNANI, pai de FAIÇAL JANNANI
JÚNIOR, sócio da VISATEC; que este fato chamou a atenção do declarante e de outros servidores
da CMTU e foi comentado por vários servidores dentro da Companhia, que esse fato causou
estranheza porque a EBEPEC não era conhecida na cidade de Londrina e foi verificado que havia
sido criada por FAIÇAL JANNANI numa cidade do interior de São Paulo; que inclusive o declarante,
à época da contratação, consultou o sistema do Ministério do Trabalho e verificou que a empresa
VISATEC não possuía os documentos habilitatórios para participar da licitação, já que em razão de
dívidas trabalhistas não poderia obter as certidões negativas necessárias à participação no
processo”.
30
Declaração de OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO (DOC 06.6): “questionado o declarante se tinha
conhecimento da existência de impedimento que inviabilizava a empresa VISATEC de participar
do certame, para a contratação direta, esclareceu que sim, já que esses comentários de seu
impedimento eram de conhecimento público (imprensa)”.
12
imprensa passou a divulgar os fatos, destacando que a constituição da EBEPEC tratava-se
de uma manobra do Grupo para superar os óbices que a própria VISATEC possuía, de
habilitar-se nos processos de contratação com a administração pública –DOC 20 e DOC.06
32
.
Mesmo conhecendo estas circunstâncias, o requerido
OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO ratificou o ato de dispensa de licitação (DOC 21).
Registre-se que o então presidente da CMTU em declarações prestadas ao Ministério
Público (DOC 06.6) admitiu que tomou conhecimento destes fatos, antes da contratação
da EBEPEC33.
A assinatura de OCTÁVIO no Despacho de Ratificação e
Deliberação (DOC 16.1)34 que ratificou a decisão de aprovação da proposta comercial da
empresa EBEPEC, é prova cabal de que OCTÁVIO não apenas tinha conhecimento da
documentação apresentada na reunião que avaliou a proposta (DOC 16), como é o
principal responsável pela aprovação da habilitação da EBEPEC.
Aprovada a Habilitação, a CMTU, representada pelo
requerido OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO35 firmou o contrato nº 018/2012 CMTULD36
(DOC 11) com a empresa EBEPEC, representada pelo requerido FAIÇAL JANNANI, pelo
valor mensal de R$ 129.095,65 (cento e vinte e nove mil, noventa e cinco reais e sessenta
e cinco centavos), pelo período de três meses, totalizando a quantia de R$ 387.286,95
31
Declaração de ALEXANDER FARIAS FERMINO (DOC 06.7): “que VANDERSON e outro servidor
participaram de uma sessão pública de abertura de proposta; que nesta ocasião, já se verificou
que a documentação apresentada pela EBEPEC evidenciava vínculo com a empresa VISATEC“.
32
Ver neste sentido as declarações de ALVARO DO NASCIMENTO MARCOS, VANDERSO LUIS DE
MORAIS, JUDITE MARIA DOS SANTOS, DÉCIO FERNANDO ROSSETO ZULIAN, ALEXANDER FARIAS
FERMINO, MARCIO ROBERTO DIAS CASAGRANDE, JOSÉ GERALDO LEIBANTI (DOC 06) e menção
imprensa (DOC 20).
33
OCTÁVIO CESÁRIO NETO também comentou que a contratação de uma empresa intimamente
ligada à VISATEC se tratava de “uma grande e mera coincidência”: Reportagem, JL, “Londrina:
para CMTU, ligação entre EBEPEC e VISATEC é “mera coincidência” (DOC 20.1).
34
Despacho de Ratificação e Deliberação da aceitação da proposta comercial (DOC 16.1).
35
OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO assina, na qualidade de Diretor Presidente, o Contrato de
Dispensa de Licitação nº 0182/2012- FUL Londrina como Representante da CMTU (DOC 11).
36
O contrato 018/2012 – CMTULD integra a Dispensa de Licitação nº 0182/2012- FUL, que foi
autorizada por meio do Processo Administrativo 645/2012/FUL (DOC 11 E 25)
13
(trezentos e oitenta e sete mil, duzentos e oitenta e seis reais e noventa e cinco
centavos)37, quantia que atualizada, perfaz o valor de R$ R$ 400.385,57 (quatrocentos
mil, trezentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos-DOC.01)
Após o início da execução do contrato, o fato de que a
constituição da EBEPEC consistiu em apenas um estratagema utilizado pelos requeridos
FAIÇAL JANNANI, FAIÇAL JANNANI JÚNIOR e JOSÉ GERALDO LEIBANTI para atender aos
interesses do grupo VISATEC, de continuar a prestar serviços à administração pública,
tornou-se mais evidente.
Conforme afirmado por ÁLVARO DO NASCIMENTO MARCOS
(fiscal de campo da CMTU), as ordens de serviço de varrição (referentes ao contrato
firmado com a CMTU) eram entregues na própria sede da VISATEC, em Londrina (DOC
06.8).
Ademais, a utilização pela EBEPEC da estrutura física e de
pessoal da VISATEC é admitida pelo requerido JOSÉ GERALDO LEIBANTI (DOC 06.1)38. Tais
assertivas são confirmadas nas declarações prestadas nesta Promotoria de Justiça por
MARCIO ROBERTO DIAS CASAGRANDE (DOC 06.2)39, VANDERSON LUIS DE MORAIS (DOC
06.5)40, JUDITE MARIA DOS SANTOS (DOC 06.9)41, ALEXANDER FARIAS FERMINO (DOC
37
Valores na época da contratação. Os valores efetivamente pagos em decorrência do contrato
foram posteriormente atualizados pela Auditoria do Ministério Público e constam no Quadro 9 da
Informação 077/2013, DOC 01)
38
“(...) que a empresa EBEPEC mantém, de fato, a sua estrutura administrativa, contábil e de RH
no mesmo local e utilizando-se da estrutura da empresa VISATEC; que o contrato com a CMTU foi
o primeiro contrato firmado pela empresa EBEPEC e até o momento o único; que o declarante
como já afirmado, é funcionário da empresa VISATEC, mas também cuida da parte administrativa
e financeira da EBEPEC” (Declaração de JOSÉ GERALDO LEIBANTI, DOC 06.1).
39
“questionado se a empresa EBEPEC quando foi contratada pela CMTU utilizava-se da estrutura
da empresa VISATEC, o declarante respondeu que sim; que inclusive questionou a respeito desse
fato, já que isto foi amplamente divulgado na mídia por ocasião da contratação da empresa
EBEPEC, tendo Faiçal JANNANI justificado que a contratação era emergencial e que não teria
razão para se montar uma estrutura própria aqui em Londrina, quando poderia usar da estrutura
da VISATEC, de propriedade de seus filhos” (Declaração de MÁRCIO ROBERTO DIAS CASAGRANDE,
DOC. 06.2).
40
“após a contratação da EBEPEC o declarante conversou com o servidor Álvaro, e este confirmou
ao declarante que toda estrutura utilizada pela EBEPEC para execução dos serviços era da
14
06.7)42 e ÁLVARO DO NASCIMENTO MARCOS (DOC 06.8)43 O próprio requerido FAIÇAL
JANNANI ao ser questionado por um repórter sobre as ações da EBEPEC, orientou que
procurasse KARINA JANNANI, que trabalha na sede da empresa VISATEC (DOC 20.1).
Ainda, o diretor financeiro da CMTU, o requerido
ALEXANDER FARIAS FERMINO em declaração prestada à imprensa : “(...) confirmou que
ao menos uma das reuniões com a EBEPEC teve a presença de FAIÇAL JANNANI JÚNIOR,
dono da VISATEC” (DOC 20.1). Ou seja, a diretoria da CMTU não apenas possuía pleno
conhecimento, mas participou de reuniões para tratar dos interesses contratuais da
EBEPEC, com representante da VISATEC.
Outrossim, a lista de funcionários vinculados ao contrato da
EBEPEC com a CMTU (DOC. 22) revela que dos vinte e um funcionários apontados como
colaboradores da EBEPEC em 8 de novembro de 2012, cinco estavam registrados pela
VISATEC.
Estes fatos demonstram que os agentes públicos OCTÁVIO
CESÁRIO PEREIRA NETO, ALEXANDER FARIAS FERMINO e VANDERSON LUIS DE MORAIS,
VISATEC; que inclusive a ordens de serviço e as notificações encaminhadas à empresa EBEPEC
eram entregues na sede da VISATEC” (Declaração de VANDERSON LUIS DE MORAIS - DOC 06.5)
41
“que depois da contratação da EBEPEC, ouviu comentários dentro da CMTU, que a empresa
EBEPEC utilizava-se de toda a estrutura da VISTAEC para a execução do contrato com CMTU; que
a própria declarante chegou a fazer contatos com a pessoa chamada Karina JANNANI, que
respondia tanto pela empresa VISATEC como pela EBEPEC” (Declaração de JUDITE MARIA DOS
SANTOS, DOC 06.9)
42
“que, de fato, logo após o início da execução do contrato, foi verificado que a empresa EBEPEC
não dispunha de pessoal suficiente para execução do objeto do contrato; que o fiscal do contrato,
Sr. Álvaro também comentou que todos os contatos, ordens de serviços, notificações
endereçadas à empresa EBEPEC eram entregues na sede da empresa VISATEC” (Declaração de
ALEXANDER FARIAS FERMINO, DOC 06.7).
43
“que o declarante constatou que a empresa não dispunha de numero suficiente para executar
os serviços; que o declarante também alertou o fiscal de documentos, no sentido de que alguns
dos colaboradores que estavam trabalhando para EBEPEC, na verdade eram contratados da
VISATEC; que documentalmente, a sede da empresa EBEPEC está situada na cidade de Presidente
Epitácio-SP, mas o declarante tem conhecimento de que a empresa EBEPEC, na verdade, utiliza,
nesta cidade de Londrina, da estrutura física da empresa VISATEC; que o declarante é quem leva
as ordens de serviço para a EBEPEC e sempre que se desloca até a empresa, é na própria sede da
VISATEC que o declarante faz a entrega das ordens de serviço destinadas a EBEPEC; que toda a
identificação do local refere-se a empresa VISATEC, não havendo qualquer identificação da
empresa EBEPEC” (Declaração de ÁLVARO DO NASCIMENTO MARCOS, DOC 06.8).
15
agindo com conjunto com FAIÇAL JANNANI, GERALDO LEIBANTI e FAIÇAL JANNANI
JÚNIOR, burlaram o regime jurídico administrativo firmando contrato administrativo nº
018/2012 – CMTU-LD (decorrente da Dispensa de Licitação nº 0182/2012-FUL) com a
empresa EBEPEC (pertencente ao grupo VISATEC), constituída e utilizada para participar
de processos de contratação com o Poder Público, em razão dos óbices da empresa
VISATEC.
Ainda, firmaram contrato altamente lesivo aos cofres
públicos, efetuando pagamentos à empresa EBEPEC relativos a custos superestimados,
inseridos na planilha aprovada pela CMTU, praticando, assim, atos de improbidade
administrativa que causaram lesão ao erário e afrontaram os princípios que regem a
administração pública.
I. 4 DO SUPERFATURAMENTO DO CONTRATO Nº018/2012CMTU-LD DECORRENTE DA DISPENSA DE LICITAÇÃO DE DISPENSA Nº 0182/2012-FUL,
QUE CAUSOU LESÃO AO ERÁRIO NO VALOR DE R$ 99.620,26 (NOVENTA E NOVE MIL,
SEISCENTOS E VINTE REAIS E VINTE E SEIS CENTAVOS)44.
Além da evidente burla ao regime jurídico administrativo, o
contrato firmado entre a empresa EBEPEC e a CMTU foi lesivo ao erário.
Com efeito, a Controladoria do Município de Londrina
elaborou o Relatório de Auditoria nº 048/2013 – CGM (DOC 17)45, em que se constatou
que a CMTU, em razão do Contrato nº 018/2012-CMTU-LD (DOC 11), decorrente da
Dispensa de Licitação nº 0182/2012-FUL, realizou o pagamento indevido, em valores
atualizados, de R$ 99.620,26 (noventa e nove mil, seiscentos e vinte reais e vinte e seis
44
Os valores relativos às irregularidades constatadas no Relatório da Controladoria foram
atualizados pela Auditoria do Ministério Público, conforme a Informação 077/2013, DOC 01 –
informação auditoria).
45
Os valores relativos às irregularidades referentes ao Relatório Relatório de Auditoria nº
048/2013 foram atualizados pela Auditoria do Ministério Público na Informação nº 077/2013
(DOC 01– informação auditoria).
16
centavos)46, resultantes da inclusão de custos na planilha (DOC 15.1) elaborada pela
EBEPEC, com valores superestimados, relativos a Adicional de Insalubridade, Horas
Extras, Vale Transporte, Custo com Veículos e Equipamentos – Serviço de Varrição
(custo com veículos, custo com combustível e lubrificação, roçadeira costal).
a) Do Adicional de Insalubridade
O relatório da Controladoria Geral do Município apontou
que a convenção coletiva de trabalho que abrange os varredores (DOC 23) determina o
pagamento de 20% ao varredor, calculado sobre o valor de R$650,00 (seiscentos e
cinquenta reais), totalizando R$ 130,00 (cento e trinta reais) (20% x R$650,00 =
R$130,00). Todavia, a planilha de custos (DOC 15.1) apresentada pela EBEPEC revela a
previsão de pagamento de R$ 145,40 (cento e quarenta e cinco reais e quarenta
centavos) a título de insalubridade para varredores e lavadores, evidenciando a existência
de pagamentos indevidos.
Apurou-se, assim, que a CMTU pagou indevidamente à
EBEPEC, a título de adicional de insalubridade dos varredores e lavadores, R$ 15,40
(quinze reais e quarenta centavos)47 por mês, por cada funcionário.
Além disso, a planilha de custos da contratada também
indica o pagamento mensal, a título de adicional de insalubridade, no valor de R$ 209,60
(duzentos e nove reais e sessenta centavos) para o motorista, sem que haja referência
sobre esses valores nos holerites do funcionário (DOC 17.5).
O total dos valores pagos indevidamente a título de
adicional de insalubridade aos varredores pode ser visualizado no quadro abaixo (DOC
01).
46
Soma dos valores atualizados relativos às despesas pagas indevidamente pela CMTU à EBEPEC
pela execução de 3 meses de contrato, segundo a Informação 077/2013, DOC 01– informação
auditoria).
47
R$ 145,40 – R$ 130,00 = 15,40.
17
Quadro 4
Diferença apurada quanto a Adicional de Insalubridade
Valor Original
Valor Atualizadoi
Novembro/2012
R$ 169,40
R$ 177,66
Dezembro/2012
R$ 169,40
R$ 176,96
Janeiro/2013
R$ 169,40
R$ 175,73
Total
R$ 508,20
R$ 530,00
Por sua vez, o total dos valores pagos indevidamente a título
de adicional de insalubridade aos varredores pode ser visualizado no quadro abaixo
(DOC.01)
Quadro 5
Adicional de Insalubridade inserido para o cargo de Motorista:
Valor Original
Valor Atualizadoi
Novembro/2012
R$ 209,60
R$ 219,82
Dezembro/2012
R$ 209,60
R$ 218,96
Janeiro/2013
R$ 209,60
R$ 217,43
Total
R$ 628,80
R$ 656,21
Portanto, a CMTU realizou o pagamento indevido à EBEPEC,
resultando em um prejuízo ao erário, nos valores atualizados48 de R$ 530,00 (quinhentos
e trinta reais) a título de adicional de insalubridade aos varredores e de R$ 656,21
(seiscentos e cinquenta e seis reais e vinte e um centavos) a título de adicional de
insalubridade ao motorista.
b) Das Horas Extras (HE)
48
Os valores relativos às irregularidades constatadas pelo Relatório Relatório de Auditoria nº
048/2013 foram atualizados pela Auditoria do Ministério Público, conforme Informação nº
077/2013 (DOC 01– informação auditoria).
18
Segundo o relatório da Controladoria Geral do Município
(DOC 17) a EBEPEC informou (DOC 15.1) que os custos com pagamentos de horas extras
(HE) seriam correspondentes ao disposto no quadro abaixo:
Em que pese a planilha de custos da EBEPEC prever a
quantidade de horas extras acima descrita, a Controladoria do Município, verificou que o
valor previsto na planilha de custos não corresponde aos valores efetivamente recebidos
pelos varredores (item 3.4.2 do Relatório da Controladoria, DOC 17).
Diante da divergência entre os valores previstos pela
planilha de custos da proposta (DOC. 15.1) e aqueles efetivamente pagos, constatada
pela Controladoria do Município, foi realizada a quantificação do total dos gastos com
horas extras dos varredores (DOC 01), com base nas informações fornecidas pela CMTU
(DOC. 26).
A análise realizada pela Auditoria do Ministério constatou a
diferença entre os valores previstos e aqueles efetivamente pagos conforme o disposto
no quadro abaixo:
Quadro 3:
Diferenças apuradas entre valores efetivamente pagos pela EBEPEC e os valores previstos
em proposta:
Novembro/2012 Dezembro/2012 Janeiro/2013
Total
Efetivamente
Pago pela
R$ 396,26
R$ 453,34
R$ 1.456,51
R$ 2.306,11
EMBEPEC (a)
Previsto em
R$ 1.915,32
R$ 1.915,32
R$ 1.915,32
R$ 5.746,05
proposta (b)
Diferença
R$ 1.519,06
R$ 1.461,98
R$ 458,81
R$ 3.439,81
apurada (b - a)
19
Diferença
atualizadai
R$ 1.593,15
R$ 1.527,25
R$ 475,96
R$ 3.596,36
Memória de Cálculo:
Média entre INPC (IBGE) e o IGP (FGV) – Decreto nº 1.544 de 30.06.95
Conclui-se, portanto, que o valor pago pela CMTU à EBEPEC
a título de custeio de horas extras foi muito superior ao valor efetivamente gasto pela
EBEPEC com o custeio das horas extras trabalhadas por seus funcionários. Ou seja: a
CMTU pagou à EBEPEC por horas extras não trabalhadas.
O pagamento indevido realizado pela CMTU à EBEPEC, por
horas extras não trabalhadas, resultou no prejuízo à administração e consequente
enriquecimento ilícito da EBEPEC no valor atualizado49 de R$ 3.596,36 (três mil,
quinhentos e noventa e seis reais e trinta e seis centavos),
c) Do Vale Transporte
A planilha de custos apresentada pela EBEPEC (DOC 15.1)
prevê os gastos com vale transporte da maneira disposta pelo quadro a seguir50.
Observa-se que o valor indicado para o pagamento de vale
transporte para varredor, varredor/lavador e motorista é de R$ 132,00 (cento e trinta e
49
50
(DOC 01).
Quadro retirado do relatório da CGM.
20
dois reais). O relatório da controladoria aponta que esse valor seria suficiente para a
aquisição de 60 passagens no valor da tarifa à época da execução do contrato (DOC 17)51.
Todavia, o Termo de Referência aponta a realização de trabalho de segunda a sábado
pelos funcionários, o que resultaria em uma necessidade de apenas 52 passagens por
trabalhador52.
Ademais, para aferir o valor dos custos para a administração,
não basta ter-se em conta o valor total das tarifas. Deve ser também contabilizada a
colaboração dos funcionários no custeio do vale transporte, cujo valor é 6% do salário
básico53.
Nos contracheques dos varredores (DOC 17.4)54 observa-se
o desconto de R$ 43,62 (quarenta e dois reais e sessenta e dois centavos) (6% do salário
básico). Já os holerites do motorista e do encarregado revelam que estes optaram por
não receber o vale-transporte, motivo pelo qual não houve descontos.
Observa-se, portanto, que o custo mensal da empresa com
vale-transporte é de R$ 70,78 (setenta reais e setenta e oito centavos)55 por funcionário.
Assim, o fornecimento de vale-transporte a onze profissionais tem o custo mensal de R$
778,58 (setecentos e setenta e oito reais e cinquenta e oito centavos) valor notoriamente
inferior56 ao custo cobrado pela EBEPEC com base em sua planilha de custos (R$ 1.839,00
– um mil, oitocentos e trinta e nove reais).
Os
valores
atualizados
dos
pagamentos
realizados
indevidamente a título de vale transporte podem ser visualizados no quadro abaixo,
extraído da análise realizada pela auditoria do Ministério Público (DOC 01)
51
Fl. 12 do Relatório da CGM (DOC 17)
30 dias/mês – 4 domingos = 26 dias x2 (ida e volta) = 52 passagens.
53
Art. 4º parágrafo único da Lei 7.418/85: “Parágrafo único - O empregador participará dos
gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a
6% (seis por cento) de seu salário básico”.
54
Contracheques, fls. 13/15 do relatório da CGM (DOC 17.4).
55
52 passagens x R$ 2.20 por passagem = R$ 114,400 - R$ 43, 62 (participação do funcionário) =
R$ 70,78.
56
R$ 1839,00 – R$ 778,58 = R$ 1.060,42.
21
52
Quadro 6
Despesas com Vale Transporte inseridos a maior
Valor Original
Valor Atualizadoi
Novembro/2012
R$ 1060,42
R$ 1.112,14
Dezembro/2012
R$ 1060,42
R$ 1.107,76
Janeiro/2013
R$ 1060,42
R$ 1.100,06
Total
R$ 3.181,26
R$ 3.319,96
Tendo em vista a diferença acima demonstrada, entre o
valor pago pela CMTU e os custos reais do vale transporte durante os três meses de
execução do contrato, conclui-se que a CMTU pagou indevidamente à EBEPEC, a título de
vale transporte, o valor atualizado57 de R$ 3.319,96 (três mil, trezentos e dezenove reais
e noventa e seis centavaos), o que resultou em prejuízo ao erário.
d) Do custo com Veículos e Equipamentos – Serviço de Varrição.
Ao analisar os custos com veículos e equipamentos do
serviço de varrição, a Controladoria do Município apontou valores muito superiores
àqueles “considerados razoáveis”. O quadro abaixo, extraído do relatório (DOC 17), revela
um acréscimo de 1.138,00% nos gastos com veículos, combustível, lubrificação e
roçadeira costal. Cada um desses itens será abordado separadamente.
57
(DOC 01).
22
Tendo como base as informações e valores do quadro acima,
aduzidas pelo Relatório da Controladoria, a análise realizada pela auditoria do Ministério
Público (DOC 01) revelou o sobrepreço nos custos com veículos e equipamentos no valor
total atualizado58 de R$ 91.517,73 (noventa e um mil, quinhentos e dezessete reais e
setenta e três centavos), conforme disposto no quadro abaixo:
Quadro 7:
Custos com Veículos e Equipamentos com sobrepreço apurados em relatório.
Item
Novembro/2012
Dezembro/2012
Diferença
Individual
Atualizadai
R$ 7.579,00
R$ 7.948,65
Veículo
Utilitário
Combustível
e
Lubrificação
(utilitário)
Veículo
Kombi
Combustível
e
Lubrificação
(kombi)
Roçadeira
Costal
R$ 1.891,86
R$ 1.984,13
R$ 12.444,70
R$ 13.051,67
R$ 4.315,79
R$ 4.526,29
R$ 3.000,00
R$ 3.146,32
Veículo
Utilitário
R$ 7.579,00
R$ 7.917,38
Combustível
e
Lubrificação
(utilitário)
R$ 1.891,86
R$ 1.976,33
Veículo
Kombi
R$ 12.444,70
R$ 13.000,32
R$ 4.315,79
R$ 4.508,48
Combustível
e
Lubrificação
58
Diferença
Individual
apurada
Diferença Total
Original
Diferença Total
Atualizadai
R$ 29.231,35
R$ 30.657,08
R$ 29.231,35
R$ 30.536,46
(DOC 01).
23
(kombi)
Roçadeira
Costal
Janeiro/2013
Veículo
Utilitário
Combustível
e
Lubrificação
(utilitário)
Veículo
Kombi
Combustível
e
Lubrificação
(kombi)
Roçadeira
Costal
Total
R$ 3.000,00
R$ 3.133,94
R$ 7.579,00
R$ 7.862,34
R$ 1.891,86
R$ 1.962,59
R$ 12.444,70
R$ 12.909,95
R$ 4.315,79
R$ 4.477,14
R$ 3.000,00
R$ 3.112,15
R$ 29.231,35
R$ 30.324,19
R$ 87.694,05
R$ 91.517,73
Do Custo com Veículos
O Relatório da Controladoria do Município (DOC 17)
classificou os custos com os automóveis “veículo utilitário” e “tipo Kombi” como
“absurdamente elevados”: “Os custos destas rubricas não se justificam, mesmo que nelas
estejam inclusas despesas como locação, depreciação, manutenção, etc.59”. O
mencionado relatório aponta que com o valor de custeio mensal de cada veículo “tipo
Kombi” constante na planilha (R$ 7.000,00 – sete mil reais) seria possível adquirir um
novo veículo60 em menos de sete meses, enquanto que com o valor mensal do custo do
59
Fl. 14 do Relatório da Controladoria Geral do Município.
Valores da tabela FIPE, referentes a Setembro/2012, dos veículos Ford Courier XL/XL-RS 1.6/ XL
1.6 Flex e Volkswagen Kombi Standard 1.4 Mi Total Flex 8V (DOC 17.3).
24
60
“veículo utilitário” (R$8.200,00 – oito mil e duzentos reais) seria possível adquirir um
veículo novo (DOC 17.3)61 em menos de cinco meses.
Como pode ser observado no Quadro 7 do DOC 17.2, os
valores considerados “razoáveis” pelo cálculo da Controladoria do Município para o
custeio mensal de cada veículo “tipo Kombi” e do utilitário foram, respectivamente, R$
777,65 (setecentos e setenta e sete reais e sessenta e cinco centavos) e R$ 621,00
(seiscentos e vinte e um reais).
A diferença mensal atualizada62 entre os custos mensais
descritos na planilha da contratada e os valores de referência levantados pela
controladoria consistiram em R$ 13.000,32 (treze mil reais e trinta e dois centavos) no
custeio dos 2 veículos “tipo Kombi” e R$ 7.917,38 (sete mil, novecentos e dezessete reais
e trinta e oito centavos) no custeio do veículo utilitário, o que resultou em prejuízo ao
erário.
Do Custo com Combustível e Lubrificação
Também os gastos com combustível e lubrificação dos
veículos “apresentaram valores inaceitáveis”. No quadro abaixo, é possível visualizar que
o custo real mensal com combustível e lubrificação, tendo por base tabelas oficiais63, não
ultrapassa R$ 392,3564. Valor este manifestamente inferior aos R$ 6.600,0065 do valor de
contratação, constante na planilha de custos.
61
Valores da tabela FIPE, referentes a Setembro/2012, dos veículos Ford Courier XL/XL-RS 1.6/ XL
1.6 Flex e Volkswagen Kombi Standard 1.4 Mi Total Flex 8V (DOC 17.3).
62
(DOC 01).
63
Conforme o Relatório da Controladoria do Município (DOC 17), o consumo de combustível teve
como base a tabela oficial do INMETRO, enquanto o valor do litro de combustível teve como base
pesquisa realizada no PROCON-LD em 29/09/2012.
64
Custo real: R$ 108,14 (utilitário) + R$ 284,21 (Kombi x 2) = R$ 392,35.
65
Valor contratado: R$ 2.000,00 (utilitário) + R$ 4.600,00 (Kombi x 2) = 6.600,00.
25
Considerando os valores atualizados66, o quadro 7 da
Informação 077/2013 (DOC 01) revela que a CMTU realizou mensalmente o pagamento
indevido à EBEPEC de R$ 1.976,33 (um mil, novecentos e setenta e seis reais e trinta e
três centavos) a título de combustível e lubrificação de utilitário e R$ 4.508,48 (quatro
mil, quinhentos e oito reais e quarenta e oito centavos) a título de combustível e
lubrificação de Kombi, evidenciando também, neste item, prejuízo ao erário.
Custo com a Roçadeira Costal
Outra despesa apontada como excessiva no contrato foi em
relação aos gastos com roçadeira costal. Tomando como base os preços praticados pelo
mercado (DOC 17.2)67, os valores mensais pagos pela CMTU à EBEPEC “possibilitariam
adquirir praticamente duas ferramentas, iguais ou semelhantes, a cada mês de
contrato”68.
Todavia,
a
ilegalidade
não
se
restringe
ao
custo
superestimado, mas à própria inclusão desse custo na planilha apresentada pela EBEPEC.
Observa-se o serviço de roçagem não está previsto no contrato, que trata apenas da
66
DOC 01.
DOC 17.2 – anexo Relatório auditoria CGM
68
Fl. 15 do Relatório da CGM (DOC 17).
67
26
limpeza, conservação e lavagem. A prestação do serviço de roçagem é realizada por meio
de contrato próprio, também administrado pela CMTU, e não poderia onerar o contrato,
sobretudo porque esse serviço não estava previsto no edital de chamamento.
Conclui-se, portanto, que por ter custeado um serviço alheio
ao objeto contratado, a CMTU realizou mensalmente o pagamento indevido à empresa
EBEPEC no valor atualizado69 de R$ 3.112,15 (três mil, cento e doze reais e quinze
centavos), o que resultou em prejuízo ao erário.
Por fim, embora não quantificado como prejuízo ao erário,
o Relatório da Controladoria Geral ressaltou que o valor pago a título de gasto com
“Locação de Kombi”, seria suficiente para a compra de um veículo novo em menos de 11
meses70, evidenciando, também neste item, que, a despeito da margem de liberalidade
conferida ao administrador público, esta opção gera enriquecimento ilícito da empresa
contratada e o consequente prejuízo ao erário.
Esses fatos demonstram que os agentes públicos OCTÁVIO
CESÁRIO PEREIRA NETO, ALEXANDER FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE MORAIS,
agindo em concurso com os terceiros FAÇAL JANNANI, GERALDO LEIBANTI, FAIÇAL
JANNANI JÚNIOR, representantes das empresas EBEPEC – EMPRESA BRASILEIRA DE
EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E CONSULTORIA LTDA. e VISATEC CONSTRUÇÕES E
EMPREENDIMENTOS LTDA burlaram o regime jurídico administrativo, firmando o
contrato administrativo nº 018/2012 – CMTU-LD (decorrente da Dispensa de Licitação nº
0182/2012-FUL) entre a CMTU e a empresa EBEPEC (pertencente ao grupo VISATEC) e
constituída para participar de processos de contratação com o Poder Público, diante das
restrições da VISATEC de habilitar-se nesses processos. Ainda, firmaram contrato
altamente lesivo aos cofres públicos, que resultaram na realização de pagamentos à
empresa EBEPEC, por custos indevidamente inseridos na planilha aprovada pela CMTU,
praticando, assim, atos de improbidade administrativa que causaram lesão ao erário no
importe atualizado de R$ 400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais
69
70
(DOC 01).
Veículo novo (R$ 46.659,00) ÷ custo mensal de Locação (R$ 4.500,00) = 10,37 meses.
27
e cinquenta e sete centavos) e violaram os princípios que norteiam a atividade
administrativa.
Com os pagamentos efetuados pela CMTU, à EBEPEC,
decorrentes do Contrato nº 018/2012-CMTU-LD, os requeridos OCTÁVIO CESÁRIO
PEREIRA NETO, ALEXANDER FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE MORAIS,
permitiram o enriquecimento ilícito das empresas EBEPEC – EMPRESA BRASILEIRA DE
EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E CONSULTORIA LTDA. e VISATEC CONSTRUÇÕES E
EMPREENDIMENTOS LTDA, dos requeridos FAIÇAL JANNANI, GERALDO LEIBANTI e
FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, correspondente ao sobrepreço ou superfaturamento dos
custos inseridos na planilha, conforme apurado pela Controladoria Geral do Município,
causando prejuízo ao erário no valor atualizado de R$ 99.620,26 (noventa e nove mil,
seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos).
Com tais comportamentos, os agentes públicos OCTÁVIO
CESÁRIO PEREIRA NETO, ALEXANDER FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE MORAIS,
agindo com concurso com os terceiros FAIÇAL JANNANI, GERALDO LEIBANTI e FAIÇAL
JANNANI JÚNIOR, representantes das empresas EBEPEC – EMPRESA BRASILEIRA DE
EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E CONSULTORIA LTDA. e VISATEC CONSTRUÇÕES E
EMPREENDIMENTOS LTDA, praticaram os atos de improbidade administrativa previstos
nos artigos, consubstanciando as hipóteses de improbidade administrativa previstas nos
art.10 “caput” e inciso I e XII e art. 11 “caput” e inciso I, combinado com art. 3º, todos da
Lei 8.429/02.
II – DO DIREITO
II.1 - ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE ENSEJARAM
LESÃO AO ERÁRIO (ART. 10º DA LEI 8.429/92).
28
Os comportamentos ímprobos dos requeridos agentes públicos
OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO, ALEXANDER FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE
MORAIS, e dos terceiros requeridos FAIÇAL JANNANI, FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, JOSÉ
GERALDO LEIBANTI, estes utilizando-se das sociedades empresárias EBEPEC – EMPRESA
BRASILEIRA DE EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E CONSULTORIA LTDA. e VISATEC
CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., causaram lesão ao erário no importe total
de R$ 400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e sete
centavos)71, destacando-se que desse valor, R$ 99.620,26 (noventa e nove mil,
seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos)72, referem-se ao superfaturamento de
custos inseridos na planilha apresentada pela EBEPEC cujos valores foram pagos pela
CMTU, tipificando atos de improbidade previstos no artigo 10 “caput” e incisos I e XII,
combinado com art. 3º da Lei 8.429/92:
Dispõe o artigo 10 da Lei 8.429/92:
Art. 10 - constitui ato de improbidade administrativa que
causa lesão ao erário, qualquer ação ou omissão, dolosa ou
culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação,
malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das
entidades referidas no art. 1 desta Lei e notadamente:
I-facilitar ou concorrer por qualquer forma para a
incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou
jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do
acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º
desta lei;
71
Somatório dos valores atualizados, efetivamente pagos à EBEPEC em decorrência do Contrato
18/2012, conforme o quadro 9 da Informação nº 077/2013 (DOC 01).
72
Valores atualizados, conforme o Quadro 8 da Informação nº 077/2013 ((DOC 01).
29
...
XII- permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se
enriqueça ilicitamente;...
Esclarece Wallace Paiva Martins Júnior a respeito desta
disposição legal 73:
“Para a lei, lesão ao erário é qualquer das condutas
explicitadas no art. 10, caput: perda, desvio, apropriação,
malbaratamento, ou dilapidação, por ação ou omissão,
dolosa ou culposa. A tônica central do art. 10 é fornecida
pela compreensão da noção de perda patrimonial, que é o
efeito do ato comissivo ou omissivo do agente, e expressa-se
na redução ilícita de valores patrimoniais. A ilicitude (aqui
compreendida a imoralidade), é traço essencial à lesividade.
Esta é corolário daquela por força de presunção legal
absoluta, que nada interfere na mensuração do dano. A
análise da lei mostra, sem sombra de dúvida, que o art. 10,
caput, conceitua o prejuízo patrimonial, enquanto seus
incisos indicam situações ilícitas em que a lesão é elementar
e decorrente indissociavelmente. Nesse artigo cuida-se de
hipóteses de atos lesivos ao patrimônio público que, por
obra do comportamento doloso ou culposo do agente
público, causaram bônus indevido ao particular e impuseram
ônus injusto ao erário, independente de o agente público
obter vantagem indevida. Esta, no art. 10, é angariada pelo
particular,
muito
embora
possam
concorrer,
não
necessariamente, o enriquecimento ilícito do agente (art. 9),
73
MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade administrativa, São Paulo: Saraiva, 2001, p. 205.
30
e do particular (art. 10). Combate-se, pois, o enriquecimento
ilícito do particular, em regra”.
Assim, consoante expresssa disposição legal, caracteriza ato
de Improbidade Administrativa qualquer ação ilícita do agente público que enseje perda
patrimonial das pessoas jurídicas de direito público interno (na hipótese, da CMTU).
Os fatos narrados nesta petição incial, evidenciam que a
constituição, utilização e posterior contratação da empresa EBEPEC, consubstanciou burla
ao regime jurídico administrativo que exige, nos termos da disposição do art. 3º da Lei
8.666/93, a observância dos princípios que regem a atividade administrativa, com o
escopo de selecionar a proposta mais vantajosa para a administração pública.
No caso vertente, apurou-se que os agentes públicos
OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO, ALEXANDER FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE
MORAIS selecionaram e contrataram a empresa EBEPEC constituída para burlar as
exigências legais que norteiam as contratações de terceiros pelo Poder Público, causando
prejuízo ao erário e permitindo o enriquecimento ilícito das empresas EBEPEC –
EMPRESA BRASILEIRA DE EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E CONSULTORIA LTDA. e
VISATEC CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA., representadas pelos requeridos
FAIÇAL JANNANI, FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, JOSÉ GERALDO LEIBANTI.
Anote-se a lição de Emerson Garcia e Rogério Pacheco
Alves74 ao discorrerem sobre a hipótese (como o da EBEPEC) em que uma nova pessoa
jurídica é aberta com o fim de contornar óbice de empresa impossibilitada de contratar
com a Administração:
[...]
“ não raro, será utilizado o seguinte expediente: os sócios de
determinada
empresa
que
participara
de
licitações
pretéritas, mas que se encontra impossibilitada de participar
74
Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves. Improbidade Administrativa 3ª Edição revista e
ampliada – Editora Lumen Juris. Rio de Janeiro. 2006, p. 350-351.
31
da atual em razão de débitos tributários, às vésperas do
certame, constituem outra empresa com o fim precípuo de
contornar referido óbice e participar da licitação.
Considerando que a pessoa jurídica possui individualidade
própria, não se confundindo com as pessoas de seus sócios,
questiona-se: é lícita essa operação? Em nosso entender
não, eis que manifesta a fraude. Há muito encontra-se
sedimentada no direito positivo pátrio a teoria da
desconsideração da personalidade jurídica, que serve de
fundamento à responsabilização patrimonial dos sócios
quando for constatada a utilização da pessoa jurídica para
fins ilícitos, resultando em prejuízo para terceiros. Ter-se-á,
assim, o momentâneo afastamento da regra contida no art.
20 do Código Civil. [...] Vê-se, pois, que, embora não
havendo lei específica, é cabível também no Direito
Administrativo a aplicação excepcional da teoria da
desconsideração da personalidade jurídica para evitar
prejuízo ao Erário ou à qualidade do serviço público.”
Acrescentam os autores:
[...]
“constatado o liame existente entre a empresa que não
preencha os requisitos para habilitação e aquela constituída
por seus sócios para contornar tal óbice, entendimento
contrário culminaria em violar o princípio da igualdade, já
que as demais empresas que cumpriram suas obrigações
tributárias e previdenciárias certamente não poderiam
oferecer condições tão vantajosas quanto aquela que, em
razão de sua inadimplência, não se encontra onerada por
32
tais
encargos,
o
que
terminará
por
eliminar
a
competitividade que justifica a própria realização do
certame.
Frise-se, ademais, que a ausência de combate a essa
fraude contribuirá para a sua perpetuação, pois sempre será
constituída uma nova empresa para contornar a situação
irregular da anterior, o que servirá de estímulo à
inadimplência e retirará da administração qualquer garantia
quanto ao cumprimento do contrato celebrado, pois os
dirigentes da empresa que se sagrara vencedora do
procedimento licitatório já demonstraram não possuir a
idoneidade moral exigida para se contratar com o Poder
Público.”
Observa-se,
portanto,
que
constituição
da
EBEPEC,
inegavelmente vinculada ao GRUPO VISATEC, para contornar os óbices que esta empresa
possui de contratar com o Poder Público, constitui fraude, destinada a burlar o regime
jurídico administrativo. Esta burla ofendeu os princípios que orientam a contratação de
terceiros pelo Poder Público, notadamente do resguardo da isonomia no processo de
seleção dos interessados, com o fim de se obter a proposta mais vantajosa à
administração. O comportamento dos requeridos beneficiou, indevidamente, a empresa
EBEPEC, do mesmo Grupo da VISATEC, causando prejuízo ao erário.
Como descrito, além da burla já mencionada, a contratação
da EBEPEC pela CMTU resultou em efetivo prejuízo ao erário, decorrente da inclusão de
custos superestimados, na planilha apresentada pela EBEPEC que serviu de base para a
contratação e pagamentos efetuados em favor da empresa. De efeito, o Relatório da
Controladoria Geral do Município apontou que a superestimativa de custos nos itens
relativos a Adicional de Insalubridade, Horas Extras, Vale Transporte, Custo com
Veículos e Equipamentos – Serviço de Varrição (custo com veículos, custo com
combustível e lubrificação, roçadeira costal), Custo com veículo- serviço de lavagem,
33
resultaram no enriquecimento ilícito da empresa EBEPEC (vinculada ao Grupo VISATEC),
com o correspondente prejuízo ao erário no valor atualizado de R$ 99.620,26 (noventa e
nove mil, seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos).
Os requeridos agentes públicos OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA
NETO, ALEXANDER FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE MORAIS, e terceiros FAIÇAL
JANNANI, FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, JOSÉ GERALDO LEIBANTI, representantes das
empresas EBEPEC – EMPRESA BRASILEIRA DE EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E
CONSULTORIA LTDA. e VISATEC CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA. praticaram
atos de improbidade administrativa que causaram lesão ao erário, efetiva e presumida, já
que, além de configurar evidente burla ao regime jurídico administrativo, a contratação
da empresa EBEPEC, com valores superestimados, causou prejuízo ao erário e permitiu o
enriquecimento ilícito da empresa (pertencente ao Grupo VISATEC) e de seus
representantes.
Esses comportamentos subsumem-se às hipóteses de
improbidade administrativa previstas no artigo 10 “caput” e incisos I e XII, combinado
com art. 3º da Lei 8.429/92, causando lesão ao erário no importe total atualizado de R$
400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e sete
centavos), destacando-se que desse valor, R$ 99.620,26 (noventa e nove mil, seiscentos
e vinte reais e vinte e seis centavos) referem-se ao superfaturamento decorrente do
Contrato nº 018/2012 – CMTULD, relativo à Dispensa de Licitação nº 0182/2012-FUL.
Enfatize-se que o legislador ordinário estabeleceu, nos
incisos do art. 10 da Lei n.º 8429/92, uma série de comportamentos ímprobos que, uma
vez praticados, presumem-se (jure et de jure), como danosos à Administração Pública.
Note-se que esta presunção de dano decorre da natureza
das coisas, exatamente porque seria impossível incumbir ao Ministério Público, no
manejo de ações civis públicas, o ônus de comprovar o dano efetivo ao erário nas
hipóteses em que a burla ao sistema jurídico administrativo frustra os seus fins,
34
prejudicando a isonomia entre os interessados e a seleção da proposta mais vantajosa à
administração pública.
Nada mais exato. A demonstração da burla aos preceitos
constitucionais e infraconstitucionais que norteiam as contratações de terceiros pelo
Poder Público (art. 3º da Lei n.º 8666/93), já configura inegável prejuízo à administração
pública.
Emerson Garcia75, ao comentar o art. 10, caput, da Lei
n.8.429/92 enfatiza que::
“Em verdade, sempre que o ato infringe as normas
proibitivas contidas implicitamente nos incisos do art. 10
tem-se a sua inadequação aos princípios regentes da
atividade estatal. Por este motivo, o ato será nulo. Sendo
nulo o ato, não pode o mesmo produzir efeitos, o que
demonstra a sua lesividade sempre que tenha acarretado a
diminuição do patrimônio público. Constatada a nulidade e a
lesividade, deve ser o patrimônio público recomposto no
‘status quo’, o que torna aplicável a sanção de ressarcimento
integral do dano. Este entendimento alcançará todas as
hipóteses de lesividade presumida previstas na legislação,
acarretando a nulidade do ato e o dever de ressarcir”.
Outrossim, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Marco
Aurélio de Mello, já se pronunciou no sentido de que a violação ao princípio da
legalidade consubstancia ato lesivo ao erário. Neste sentido, consigne:
75
Garcia, Emerson e Alves, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 261, 3ª ed. Livraria e
Editora Lumen Juris LTDA. 2005.
35
“Ação Popular. Procedência. Pressupostos. Na maioria das
vezes a lesividade ao erário público decorre da própria
ilegalidade do ato praticado. Assim o é quando se dá a
contratação, por Município, de serviços que poderiam ser
prestados por servidores, sem a feitura de licitação e sem
que o ato administrativo tenha sido precedido da necessária
justificativa”. (STF; RE 160.381⁄SP; Rel. Min. Marco Aurélio,
Segunda Turma; Decisão 29⁄03⁄1994).
Os fatos descritos nesta ação evidenciam que a contratação
da empresa EBEPEC ligada ao Grupo VISATEC resultaram da prática de atos ilegais e
inválidos que importaram lesão ao erário, razão pela qual devem os requeridos OCTÁVIO
CESÁRIO PEREIRA NETO, ALEXANDER FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE MORAIS e
terceiros FAIÇAL JANNANI, FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, JOSÉ GERALDO LEIBANTI e as
empresas EBEPEC – EMPRESA BRASILEIRA DE EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E
CONSULTORIA LTDA. e VISATEC CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA. ser
condenados, solidariamente, à devolução dos valores pagos em razão da contratação
efetuada pela CMTU- Companhia Municpal de Trânsito e urbanização de Londrina, no
valor atualizado de R$ 400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e
cinquenta e sete centavos), sendo certo que R$ 99.620,26 (noventa e nove mil,
seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos) correspondem aos superfaturamentos
decorrentes da contratação ilegal, além das demais sanções encartadas no art. 12, da Lei
de Improbidade Administrativa.
II.2- ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA QUE
AFRONTARAM OS PRINCÍPIOS QUE REGEM A ATIVIDADE ADMINISTRATIVA- VIOLAÇÃO
DO ART. 11 DA LEI Nº. 8.429/92:
A licitação destina-se a garantir a observância do princípio
constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração
36
Pública. Deve ser processada em absoluta e irrestrita conformidade com os princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade e probidade administrativa, segundo expressa
dicção legal (art. 37, inciso XXI da CF; art. 3º da Lei de Licitações).
Neste sentido, registre lição de José Afonso da Silva:
“O princípio da licitação significa que essas contratações
(execuções de obras, serviços, compras ou de alienações do
Poder Público) ficam sujeitas, como regra, ao procedimento
de seleção
de
propostas
mais
vantajosas
para
a
Administração Pública. Constitui um princípio instrumental
de realização dos princípios da moralidade administrativa e
do tratamento isonômico dos eventuais contratantes com o
Poder Público.” 76
No dizer de Joel de Menezes Niebuhr:
“a licitação pública tem dois objetivos precípuos que,
reunidos, retratam seus elementos conceituais mais
destacados. A grande finalidade que dá ensejo ao certame é
a busca do melhor e mais vantajoso contrato para a
administração pública e a garantia de eqüidade na
consecução do procedimento. Estes dois fatores traduzem
os princípios da eficiência e da isonomia. Por vezes, ambos
podem apontar direções díspares; contudo, o mérito do
agente administrativo está em saber conciliá-los.” 77
76
Da Silva, José Afonso. Curso de Direito Constitucional. 22 ed., São Paulo. Ed. Malheiros. 2003.
p. 652.
77
Dispensa e Inexigibilidade da Licitação Pública. Editora Dialética, São Paulo, 2003, pág.139.
37
Extrai-se desta lição que a licitação tem por escopo
resguardar dois princípios básicos na administração pública: isonomia e eficiência. O
alcance destes fins objetivados pela lei, só será possível com a realização de um regular
processo licitatório, dotado de critérios que possibilitem à Administração aferir (e, de
fato, obter) a proposta mais vantajosa.
Obviamente que tais preceitos também se aplicam às
hipóteses de contratação, por Dispensa de Licitação.
A contratação da empresa EBEPEC (Contrato nº 018/2012 –
CMTU-LD) resultou da prática de atos administrativos ilegais e inválidos eivados de desvio
de poder configurando notória violação dos princípios que regem a Administração
Pública, caracterizando atos de improbidade administrativa, previstos no art. 11 “caput” e
inciso I da Lei 8.429/92.
A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 37, que:
“A Administração Pública direta, indireta ou fundacional, de
qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
também ao seguinte:..”
Enfatize-se que os Princípios consagrados, expressa ou
implicitamente, na Constituição Federal espraiam seus efeitos a todo o ordenamento
jurídico, vinculando, a um só tempo, as funções legislativa, executiva e jurisdicional, de tal
sorte que a interpretação, criação e execução de toda a legislação infraconstitucional
devem conformar-se à Constituição Federal. Neste sentido leciona Emerson Garcia:
38
“Os princípios a exemplo das regras, carregam consigo
acentuado grau de imperatividade, exigindo a necessária
conformação de qualquer conduta aos seus ditames, o que
denota o seu caráter normativo (dever ser). Sendo cogente
a observância dos princípios, qualquer ato que deles destoe
será inválido, consequência esta que representa a sanção
para a inobservância de um padrão normativo cuja
reverência é obrigatória”78.
Os princípios constitucionais consubstanciam intransponíveis
barreiras ao exercício de qualquer função Estatal, servindo de diretivas valorativas para a
interpretação (função judiciária), criação (função legislativa) e execução (função
executiva) do Direito Positivo.
A lei de Improbidade Administrativa, em consonância com a
Constituição Federal, também estabeleceu limitações materiais ao exercício da atividade
funcional, limitações estas que, uma vez violadas, importam em improbidade
administrativa. Assim, dispõe o art. 11 da Lei n.º 8429/92:
“Artigo 11. Constitui ato de improbidade administrativa que
atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de
honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às
instituições e, notadamente”:..
Este dispositivo legal deve ser interpretado em consonância
com o artigo 4º da mesma lei, que dispõe:
78
Garcia, Emerson. Improbidade Administrativa. 3ª ed. Lúmen Juris. Rio de Janeiro: 2006, pág. 39.
39
“Artigo 4. Os agentes públicos de qualquer nível ou
hierarquia são obrigados a velar pela observância dos
princípios da legalidade, da impessoalidade, moralidade e
publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.”
Os fatos descritos nesta ação evidenciam que a contratação
da empresa EBEPEC ligada ao Grupo VISATEC resultaram da prática de atos ilegais e
inválidos que importaram lesão ao erário. Os requeridos OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA
NETO, ALEXANDER FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE MORAIS, na condição de
agentes públicos e os terceiros FAIÇAL JANNANI, FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, JOSÉ
GERALDO LEIBANTI, violaram, dolosamente, os princípios constitucionais que norteiam a
atividade administrativa especialmente, os princípios da legalidade, moralidade e
impessoalidade, ao selecionarem e contratarem a empresa EBEPEC – EMPRESA
BRASILEIRA DE EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E CONSULTORIA LTDA., do mesmo
Grupo da VISATEC, constituída e utilizada pelos requeridos para superar os óbices da
VISATEC em habilitar-se em processos de contratação com a administração pública e
realizar pagamentos à EBEPEC com valores superestimados.
De efeito, os atos praticados pelos agentes públicos e
demais requeridos além de configurarem crimes contra a administração pública, violam
disposições constitucionais e infraconstitucionais (art. art. 37, caput, da Constituição
Federal, art. 3º da Lei 8.666/93) e tipificam atos de improbidade administrativa previstos
nos art.10 e 11 da Lei 8.429/92.
É induvidoso que a conduta de todo agente público79, deve
estribar-se nos termos e limites da lei. O particular pode fazer tudo o que a lei não proíbe;
79
Conforme dispõe o art.2º da lei 8.429/92: “Reputa-se agente público para os efeitos desta Lei,
todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição nomeação,
40
ao administrador, em sentido inverso, apenas é admitido fazer o que a lei expressamente
autoriza. No caso vertente, os requeridos praticaram atos expressamente proibidos por
lei.
Além de ilegais, os comportamentos dos requeridos também
foram ostensivamente imorais, já que em total descompasso com o sentimento médio de
justiça, de honestidade e de boa fé exigido pelo senso comum.
Emerson Garcia80 delimita, apropriadamente, o princípio da
moralidade:
“O princípio da legalidade exige a adequação do ato à lei,
enquanto que o da moralidade torna obrigatório que o
móvel do agente e o objetivo visado estejam em harmonia
com o dever de bem administrar.”
O princípio constitucional da moralidade administrativa
exige do agente público um comportamento ético no exercício de sua função, vedando
qualquer conduta voltada para angariar benefícios indevidos em proveito próprio ou
alheio, ou para beneficiar ou prejudicar terceiros. Neste sentido ensina REGIS FERNANDES
DE OLIVEIRA:
“O administrador público não só tem que parecer honesto,
como
tem
o
dever
de
assim
se
comportar.
Independentemente de ser um princípio constitucional
previsto no art. 37 da Constituição da República, há o dever
ético de conduta impecável. Não se trata do fato de
confundir princípios morais com jurídicos. Cuida-se da
designação contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo,
emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior.”
80
Ob. cit., p. 75 e 76.
41
incorporação
de
deveres
éticos
ao
ordenamento
normativo.”81
Não há dúvida de que os agentes públicos, agindo em
concurso com os demais requeridos, infringiram o princípio da moralidade administrativa,
ao favorecerem, indevidamente, as empresas e pessoas físicas que figuram no polo
passivo desta ação.
Ressalte-se, outrossim, que os comportamentos dos
requeridos afrontaram o princípio da impessoalidade. Com efeito, exige-se do agente
público comportamento impessoal na condução dos negócios públicos.
Hely
Lopes
Meirelles82,
com
habitual
propriedade,
estabelece os limites da atuação administrativa, ao registrar que:
“O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de
1988 (art. 37), nada mais é que o clássico princípio da
finalidade, o qual impõe ao administrador público que só
pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é
unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa
ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal”.
É inadmissível valer-se do cargo público para beneficiar ou
prejudicar terceiros, em detrimento do interesse público e coletivo. Neste sentido,
orienta-se Carlos Ari Sundfeld83:
81
Responsabilidade Fiscal, p.5, Ed. RT., S. Paulo, 2001.
Citado por SUNDFELD, Carlos Ari. Princípio da impessoalidade e abuso do poder de legislar. In:
Revista Trimestral de Direito Público, v. 05, 1994.
83
SUNDFELD, Carlos Ari. Princípio da impessoalidade e abuso do poder de legislar. In: Revista
Trimestral de Direito Público, v. 05, 1994.
42
82
“...A Constituição Nacional de 1988, na linha da vigorosa
tradição jurídica acumulada desde nossa Carta Imperial,
sujeitou
a
Administração
Pública
ao
princípio
da
impessoalidade (art. 37, caput), em virtude do qual as
funções estatais se ligam a finalidades públicas impessoais,
meta-individuais, objetivas.
Porque a atividade do Estado é impessoal, não pode ser
orientada por interesses pessoais, quer do agente, quer do
particular, não pode estar embebida de subjetividade, mas
de objetividade, não pode privilegiar nem amesquinhar”.
Restou
demonstrado,
portanto,
que
os
requeridos
afrontaram os princípios da legalidade, da moralidade administrativa e da
impessoalidade, o que consubstancia improbidade administrativa expressamente prevista
no artigo 11, “caput”, e inciso I da Lei 8.429/92.
Ressalte-se que, além dos agentes públicos OCTÁVIO
CESÁRIO PEREIRA NETO, ALEXANDER FARIAS FERMINO e VANDERSON LUIS DE MORAIS,
todos os demais requeridos, pessoas físicas e jurídicas que figuram no pólo passivo desta
ação, sujeitam-se às sanções previstas na Lei 8.429/92, na condição de terceiros, por
terem concorrido ou se beneficiado da prática de atos de improbidade administrativa,
nos termos do que estabelece o art. 3º da Lei nº. 8.429/9284.
Assim, os requeridos FAIÇAL JANNANI, FAIÇAL JANNANI
JÚNIOR, JOSÉ GERALDO LEIBANTI e as empresas EBEPEC – EMPRESA BRASILEIRA DE
EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E CONSULTORIA LTDA. e VISATEC CONSTRUÇÕES E
84
: "As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente
público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob
qualquer forma direta ou indireta".
43
EMPREENDIMENTOS LTDA, submetem-se às disposições contidas na Lei 8429/92,
devendo ser condenados, solidariamente, à devolução dos valores pagos em razão da
contratação efetuadas pela CMTU com a empresa EBEPEC, no total atualizado de R$
400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e sete
centavos), enfatizando-se que R$ 99.620,26 (noventa e nove mil, seiscentos e vinte reais
e vinte e seis centavos) referem-se ao superfaturamento decorrente desta contratação
ilegal, além das demais sanções encartadas no art. 12, da Lei de Improbidade
Administrativa.
II.3- INVALIDAÇÃO DO CONTRATO Nº 018/2012 – CMTU-LD,
RELATIVO À DISPENSA DE LICITAÇÃO Nº 0182/2012-FUL E DOS RESPECTIVOS
PAGAMENTOS.
Os agentes públicos OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO,
ALEXANDER FARIAS FERMINO e VANDERSON LUIS DE MORAIS, agindo em concurso e
identidade de propósitos praticaram atos de improbidade administrativa que
favoreceram pessoas físicas e jurídicas, em detrimento do erário do Município de
Londrina.
Com efeito, o contrato celebrado entre a EBEPEC e a CMTU
e todos os pagamentos realizados em favor da EBEPEC (valor atualizado de R$ 400.385,57
(quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos), devem
ser invalidados pelo Poder Judiciário, com a correspondente condenação solidária dos
requeridos na reparação de dano causado ao erário.
Registre-se, a propósito, a lição de Fábio Osório Medina ao
preconizar a declaração de nulidade do ato administrativo fruto de improbidade:
“A
improbidade
administrativa,
de
fato,
uma
vez
reconhecida, há de ensejar, como regra, a nulidade absoluta
44
do ato administrativo, com efeitos ex tunc e demais
consectários legais, dada a natureza significante e grave de
ilicitude. Nesse caso, fala-se na improbidade em qualquer de
suas modalidades: enriquecimento ilícito, dano ao erário ou
violação aos princípios” (p. 132).
Conforme já salientado, os pagamentos efetuados em favor
dessa empresa implicaram em prejuízo financeiro à Administração, caracterizando ato de
improbidade que causa lesão ao erário. Consequentemente, não restando dúvidas acerca
da invalidade destes atos que autorizaram e resultaram nos pagamentos, o patrimônio da
CMTU deve ser recomposto ao status quo ante:
“Como consequência da infração às normas vigentes, ter-seá a nulidade do ato, o qual será insuscetível de produzir
efeitos jurídicos válidos. Tem-se, assim, que qualquer
diminuição do patrimônio público advinda de ato inválido
será ilícita, pois “quod nullum est, nullum producit effectum”,
culminando em caracterizar o dano e o dever de ressarcir”.
Ressalte-se que a declaração de nulidade, com efeito
retroativo (ex tunc), dos atos administrativos e respectivos pagamentos exigirá a
devolução aos cofres públicos de todo o valor pago à EBEPEC.
Evidente
que
a
participação
da
empresa
EBEPEC
(pertencente ao Grupo VISATEC), por meio de seus representantes legais, na
concretização dos atos ilícitos não autoriza qualquer indenização em seu benefício,
exatamente porque concorreram para a sua consumação, sendo, portanto, a nulidade
dos atos a ela imputável, nos termos da disposição contida no artigo 59 da Lei 8.666/93.
45
“Art. 59 – A declaração de nulidade do contrato
administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos
jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de
desconstituir os já produzidos.
Paragrafo único. A nulidade nao exonera a Administração do
dever de indenizar o contrato pelo que este houver
executado até a data em que ela for declarada e por outros
prejuízos regularmente comprovados, contanto que nao lhe
seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem
lhe eu causa” (grifamos).
Na hipótese, o ressarcimento de tudo que foi pago pela
CMTU- Companhia de Trânsito e Urbanização de Londrina, não lhe ocasionará
enriquecimento ilícito, já que tal ente público foi lesado quando os agentes públicos lhe
subtraíram a oportunidade de obtenção da proposta mais vantajosa e contribuíram para
o enriquecimento ilícito da empresa. Assim, não impor à empresa EBEPEC, e de todos
aqueles que contribuíram para a prática dos atos ímprobos descritos nesta ação, a
obrigação de devolução dos valores recebidos ilegalmente, implica permitir que se
beneficiem da própria torpeza, o que é inadmissível no ordenamento jurídico vigente.
A propósito, anote-se a doutrina de Emerson Garcia e
Rogério Pacheco Alves:
“Tratando-se de contratado que tenha agido com má-fé em
coluio com o agente público, praticando o ato em dissonância da
lei e visando ao benefício próprio em detrimento do interesse
público, terá ele a obrigação de restituir tudo o que recebeu em
virtude do contrato. Em um primeiro plano, vislumbra-se que a
nulidade do contrato não resultou unicamente de um
comportamento da administração, já que o contratado também
46
concorrera para a prática do ato. Identificando o dolo do
contratado e ainda que tenha ele cumprido sua parte na avenca e
a administração se beneficiado desta, nao fará jus a qualquer
indenização, sendo esta, a teor do art. 59 da Lei nº 8.666/93, a
sanção pelo ilícito que praticara. Assim, por força de lei, tanto a
ação exclusiva do contratado, como o obrar concorrente, excluem
o dever de indenizar. É clara a Lei nº 8.666/93 ao estatuir as
regras e os princípios que devem reger o procedimento licitatório
e a celebração dos contratos administrativos, nao sendo dado ao
contratado
que
compactuou
com
a
ilicitude
alegar
o
desconhecimento da lei, sendo este um relevante indício de
consubstanciação da má-fé. Deve-se acrescer, ainda, o princípio
de que a ninguém é dado beneficiar-se com sua própria torpeza.
Tratando-se de ato ilegal e tendo o contratado concorrido para a
sua prática, nada poderá auferir com a sua desonestidade, tendo
o dever de restituir o patrimônio público ao status quo,
terminando por arcar com o prejuízo que advirá do nãopagamento da prestação que eventualmente cumprira ou com a
restituição do que efetivamente recebera. No que concerne a um
possível enriquecimento ilícito do Poder Público, é inevitável a
constatação de que o acolhimento deste entendimento acabaria
por tornar legítimo o constante descumprimento dos princípios
da legalidade e da moralidade, fazendo com que sejam
sistematicamente suscitados os possíveis benefícios auferidos
pelo ente público, o que relegaria a infrigência dos vetores
básicos da probidade a plano secundário. Identificada a má-fé do
contratado, nao haverá que se falar em enriquecimento ilícito do
Poder Público, já que se viu injustamente espoliado. Estando
demonstrado
que
o
contratado
concorrera
para
o
aperfeiçoamento do ato ilícito que gerou o enriquecimento de
47
outrem, como seria possível sustentar a justiça de eventual
recomposição patrimonial? Preserva-se-iam a moralidade e a
equidade premiando-se a perspicácia do contratado de má-fé”85
Ressalte-se que a contratação da empresa EBEPEC –
EMPRESA BRASILEIRA DE EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E CONSULTORIA LTDA. em
flagrante afronta à legislação vigente, importa na nulidade dos correspondentes atos
jurídicos, consoante expressa previsão da Lei 4.717/65, que define os paradigmas de
invalidade do ato administrativo no Direito Positivo do Brasil. Neste sentido, anote-se:
Art. 2º São nulos os atos lesivos ao patrimônio das entidades
mencionadas no artigo anterior, nos casos de:
...
e) desvio de finalidade.
Conforme enfatizado, os requeridos OCTÁVIO CESÁRIO
PEREIRA NETO, ALEXANDER FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE MORAIS, ao
beneficiarem as empresas EBEPEC – EMPRESA BRASILEIRA DE EMPREENDIMENTOS,
PROJETOS E CONSULTORIA LTDA. e VISATEC CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS
LTDA, dos requeridos FAIÇAL JANNANI, FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, JOSÉ GERALDO
LEIBANTI, na contratação resultante do processo de Dispensa nº 182/2012-FUL
praticaram, indisfarçavelmente, ato diverso daquele previsto na regra de competência
administrativa (desvio de poder ou finalidade), pois incumbe ao agente público a
realização de atos administrativos com vistas à satisfação de interesses públicos e não
pessoais, tornando estes atos incompatíveis com a Constituição Federal e com os
85
GARCIA, E. E ALVES, R. Pacheco. Improbidade Administrativa – 2ºed. Rio de janeiro, 2004. p.
475/477.
48
princípios jurídico-administrativos dela decorrentes, autorizando a sua invalidação pelo
Poder Judiciário.
Os atos que quer se invalidar, porque eivados de vício
irreparável, violam os ditames legais e acarretam prejuízo aos cofres públicos,
legitimando e exigindo o exercício do controle judicial do ato administrativo de forma a
fazer prevalecer os princípios jurídicos expressamente consagrados na Constituição
Federal, sobretudo da Legalidade, Moralidade e Impessoalidade.
Portanto, nos termos do art. 7º, § 6º, c/c arts. 49 e 59 da Lei
de Licitação, das disposições contidas na Lei 4.717/65 e na Lei 8.429/92, há que se
declarar inválidos os atos administrativos realizados entre empresa EBEPEC e CMTU, por
meio do Procedimento de Dispensa nº 182/2012-FUL (vinculado ao Chamamento nº
001/2012), que culminou no aperfeiçoamento do Contrato nº 018/2012 - CMTULD e que
resultou nos pagamentos em favor destas empresas, no valor total atualizado de R$
400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e sete
centavos), exigindo-se a devolução aos cofres públicos de todo o valor que lhes foi pago
com a responsabilidade solidária de todos os envolvidos no aperfeiçoamento dos atos
ilícitos.
Ressalte-se que, desse valor, R$ 99.620,26 (noventa e nove
mil, seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos) correspondem ao superfaturamento
decorrente do Contrato nº 018/2012 – CMTULD.
II.4. COMPORTAMENTOS DOS REQUERIDOS À LUZ DAS
DISPOSIÇÕES DA LEI 8.429/92.
As pessoas físicas e jurídicas que figuram no polo passivo
desta ação devem ser responsabilizadas, naquilo que lhes couber, por terem contribuído,
49
subjetiva e objetivamente, para a concretização dos atos de improbidade administrativa e
deles se beneficiado.
O requerido OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO, então
Presidente da CMTU, na condição de agente público, agindo dolosamente e em concurso
com os demais requeridos, praticou os atos de improbidade administrativa descritos
nesta ação.
OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO, utilizando-se de sua
posição como Presidente da CMTU, ratificou86 a Dispensa de Licitação e assinou o
contrato entre a CMTU e a EBEPEC, a despeito do evidente vínculo desta empresa com a
VISATEC e da burla aos princípios regentes da administração pública. Foi responsável,
outrossim, pela contratação da EBEPEC, cuja proposta continha itens superfaturados que
resultaram em lesão ao erário.
Com tais comportamentos, OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA
NETO praticou atos de improbidade administrativa que causaram lesão ao erário no
importe total atualizado de R$ 400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco
reais e cinquenta e sete centavos), destacando-se que desse valor, R$ 99.620,26
(noventa e nove mil, seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos) referem-se ao
superfaturamento, e violaram os princípios regentes da atividade administrativa,
consubstanciando as hipóteses de improbidade administrativa previstas nos artigos 10
“caput” e incisos I e XII, e 11 “caput” e inciso I, todos da Lei 8.429, devendo ser
responsabilizado pela devolução destes valores, com aplicação das demais sanções
previstas no artigo 12 incisos II e III da Lei 8.429/92.
O requerido
ALEXANDER FARIAS FERMINO,
Diretor
Financeiro da CMTU, na condição de agente público, agindo dolosamente e em concurso
com os demais requeridos, praticou os atos de improbidade administrativa descritos
nesta ação.
86
Ratificação da Dispensa de Licitação (DOC 21).
50
Como Diretor Financeiro da CMTU, assinou87 o contrato com
a EBPEC, a despeito do conhecido vínculo entre a EBEPEC e a VISATEC e do
superfaturamento da planilha de custos88.
Com tais comportamentos, ALEXANDER FARIAS FERMINO
praticou atos de improbidade administrativa que causaram lesão ao erário no importe
total atualizado de R$ 400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e
cinquenta e sete centavos), sendo que R$ 99.620,26 (noventa e nove mil, seiscentos e
vinte reais e vinte e seis centavos) referem-se ao superfaturamento, e violaram os
princípios regentes da atividade administrativa, consubstanciando as hipóteses de
improbidade administrativa previstas nos artigos 10 “caput” e incisos I e XII, e 11 “caput”
e inciso I, todos da Lei 8.429, devendo ser responsabilizado pela devolução destes valores,
com aplicação das demais sanções previstas no artigo 12 incisos II e III da Lei 8.429/92.
O requerido VANDERSON LUIS DE MORAIS89, na condição
de agente público, agindo dolosamente e em concurso com os demais requeridos,
praticou os atos de improbidade administrativa descritos nesta ação, ao utilizar de sua
posição como Presidente da Comissão de Recebimento e Avaliação das Propostas
Comerciais90 para selecionar a empresa EBEPEC, a despeito do vínculo entre esta empresa
e a VISATEC e do superfaturamento da planilha de custos9192, VANDERSON LUIS DE
MORAIS atuou ativa e decisivamente para os atos ímprobos descritos na presente
exordial.
87
ALEXANDER FARIAS FERMINO assina, ao lado de OCTÁVIO CESÁRIO PEREIRA NETO, o contrato
com a EBEPEC (DOC 11).
88
Planilha de custos a presentada pela EBEPEC (DOC 15.1).
89
Vanderson é designado com o Presidente da Comissão de Recebimento e Avaliação das
Propostas Comerciais (DOC 18).
90
Vanderson exercia também a função de Assessor de Licitações e Suprimentos da CMTU, como
evidenciado pela assinatura do DOC 13.
91
Planilha de custos a presentada pela EBEPEC (DOC 15.1).
92
Na Ata de Reunião Referente ao chamamento nº001/2012 CMTU. Processo Administrativo nº
069/2012 CMTU (reunião que decidiu pela escolha da EBEPEC) (DOC 16): “A Comissão de
Avaliação passou alguns informes a respeito do procedimento de que seria apenas e tão somente
para verificação dos preços e constatação dos valores apresentados para posteriormente
proceder a contratação mediante dispensa de licitação”
51
Com tais comportamentos, VANDERSON LUIS DE MORAIS
praticou atos de improbidade administrativa que causaram lesão ao erário no importe
total atualizado de R$ 400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e
cinquenta e sete centavos), sendo certo que R$ 99.620,26 (noventa e nove mil,
seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos) referem-se ao superfaturamento do
contrato, e violaram os princípios regentes da atividade administrativa, consubstanciando
as hipóteses de improbidade administrativa previstas nos artigos 10 “caput” e incisos I e
XII, e 11 “caput” e inciso I, todos da Lei 8.429, devendo ser responsabilizado pela
devolução destes valores, com aplicação das demais sanções previstas no artigo 12,
incisos II e III da Lei 8.429/92.
FAIÇAL
JANNANI,
na
condição
de terceiro,
agindo
dolosamente, concorreu e se beneficiou dos atos de improbidade administrativa descritos
nesta ação.
Juntamente com o seu filho FAIÇAL JANNANI JUNIOR,
FAIÇAL JANNANI foi o maior responsável pelo estratagema destinado a burlar o regime
jurídico administrativo. Assinou a proposta contendo valores indevidos e superfaturados.
Concorreu e beneficiou-se, na condição de sócio majoritário da EBEPEC, da contratação
desta empresa com o Poder Público (CMTU).
Por tais comportamentos ímprobos, FAIÇAL JANNANI
praticou atos de improbidade administrativa que causaram lesão ao erário no importe
total atualizado de R$ 400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e
cinquenta e sete centavos), destacando-se que desse valor, R$ 99.620,26 (noventa e
nove mil, seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos) referem-se ao
superfaturamento do contrato, e violaram os princípios regentes da atividade
administrativa, consubstanciando as hipóteses de improbidade administrativa previstas
nos artigos 10 “caput” e incisos I e XII, e 11 “caput” e inciso I, c/c art. 3º, todos da Lei
8.429, devendo ser responsabilizado pela devolução destes valores, com aplicação das
demais sanções previstas no artigo 12, incisos II e III da Lei 8.429/92.
52
O requerido FAIÇAL JANNANI JUNIOR na condição de
terceiro, agindo dolosamente, concorreu e se beneficiou dos atos de improbidade
administrativa descritos nesta ação.
Juntamente com o seu pai FAIÇAL JANNANI, foi responsável
pelo estratagema destinado a burlar o regime jurídico administrativo. Concorreu e
beneficiou-se, na condição de sócio da VISATEC, da utilização da EBEPEC (pertencente ao
GRUPO da VISATEC), para participar do processo de Chamamento nº 001/2012, como
forma de contornar os óbices da VISATEC de habilitar-se em processos de contratação
com a administração pública.
Por tais comportamentos ímprobos, FAIÇAL JANNANI
JUNIOR, praticou atos de improbidade administrativa que causaram lesão ao erário no
importe total atualizado de R$ 400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco
reais e cinquenta e sete centavos), destacando-se que desse valor, R$ 99.620,26
(noventa e nove mil, seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos) referem-se ao
superfaturamento do contrato, e violaram os princípios regentes da atividade
administrativa, consubstanciando as hipóteses de improbidade administrativa previstas
nos artigos 10 “caput” e incisos I e XII, e 11 “caput” e inciso I, c/c art. 3º, todos da Lei
8.429, devendo ser responsabilizado pela devolução destes valores, com aplicação das
demais sanções previstas no artigo 12, incisos II e III da Lei 8.429/92.
O requerido JOSÉ GERALDO LEIBANTI, na condição de
terceiro, agindo dolosamente, concorreu e se beneficiou dos atos de improbidade
administrativa descritos nesta ação.
JOSÉ GERALDO LEIBANTI emprestou o seu nome para
figurar no quadro societário da empresa e na dupla condição de sócio da EBEPEC e
Superintendente da VISATEC, teve atuação relevante na sequencia de atos ímprobos que
envolveram a participação e posterior contratação da empresa EBEPEC pela CMTU.
Conforme apurado, JOSÉ GERALDO LEIBANTI, homem de
confiança de FAIÇAL JANNANI e FAIÇAL JANNANI JUNIOR, incumbiu-se de cuidar da
53
parte administrativa e financeira do contrato firmado entre a EBEPEC e VISATEC. Ao
prestar declarações ao Ministério Público, deixou evidente que a utilização da EBEPEC,
não passou de um estratagema utilizado pelo Grupo para superar os óbices da VISATEC
de participar de processos de contratação com o Poder Público.
Outrossim, defendeu os interesses da EBEPEC perante o
Poder Público e acompanhou a execução do contrato lesivo ao erário.
Por tais comportamentos ímprobos, JOSÉ GERALDO
LEIBANTI, praticou atos de improbidade administrativa que causaram lesão ao erário no
importe total atualizado de R$ 400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco
reais e cinquenta e sete centavos), destacando-se que desse valor, R$ 99.620,26
(noventa e nove mil, seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos) referem-se ao
superfaturamento do contrato, e violaram os princípios regentes da atividade
administrativa, consubstanciando as hipóteses de improbidade administrativa previstas
nos artigos 10 “caput” e incisos I e XII, e 11 “caput” e inciso I, c/c art. 3º, todos da Lei
8.429, devendo ser responsabilizado pela devolução destes valores, com aplicação das
demais sanções previstas no artigo 12, incisos II e III da Lei 8.429/92.
A empresa EBEPEC, por intermédio de seus representantes
FAIÇAL JANNANI e JOSÉ GERALDO LEIBANTI, concorreu e se beneficiou dos atos de
improbidade administrativa descritos nesta ação.
Em razão dos ajustes ilícitos articulados e executados por
FAIÇAL JANNANI, JOSÉ GERALDO LEIBANTI e FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, a EBEPEC foi
contratada pela CMTU.
Por ser beneficiária direta e por ter concorrido para a
prática dos atos de improbidade administrativa, que causaram lesão ao erário no importe
total atualizado de R$ 400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e
cinquenta e sete centavos), sendo certo que R$ 99.620,26 (noventa e nove mil,
seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos) referem-se ao superfaturamento
decorrente da contratação), consubstanciando os atos de improbidade administrativa
54
previstos nos artigos 10 “caput”, incisos I, e XII e 11 “caput”, e inciso I, combinado com o
artigo 3º, todos da Lei 8.429/92, a empresa EBEPEC deve ser solidariamente responsável
pelo ressarcimento desses valores e condenada às sanções previstas no artigo 12, incisos
II e III da Lei 8.429/92.
A empresa VISATEC, por intermédio de seu representante
FAIÇAL JANNANI, também concorreu e se beneficiou dos atos de improbidade
administrativa descritos nesta ação.
Em razão dos ajustes ilícitos articulados e executados por
FAIÇAL JANNANI, JOSÉ GERALDO LEIBANTI e FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, a EBEPEC
pertencente ao GRUPO VISATEC, foi contratada pela CMTU. Conforme apurado, a
constituição e utilização da EBEPEC não passou de um estratagema dos requeridos,
destinado a superar os óbices que a própria VISATEC possuía de participar em processo
de contratação com a administração pública.
Por outro lado, apurou-se que a empresa VISATEC forneceu
toda a estrutura necessária para a execução do contrato da EBEPEC com o Poder Público.
Por ser beneficiária e por ter concorrido para a prática dos
atos de improbidade administrativa, que causaram lesão ao erário no importe total de
atualizado de R$ 400.385,57 (quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e
cinquenta e sete centavos, ressaltando-se que R$ 99.620,26, noventa e nove mil,
seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos) referem-se ao superfaturamento
decorrente da contratação), consubstanciando os atos de improbidade administrativa
previstos nos artigos 10 “caput”, incisos I, e XII e 11 “caput”, e inciso I, combinado com o
artigo 3º, todos da Lei 8.429/92, a empresa VISATEC deve ser solidariamente responsável
pelo ressarcimento desses valores e condenada às sanções previstas no artigo 12, incisos
II e III da Lei 8.429/92.
III. DOS DANOS DIFUSOS
55
Saliente-se que além dos danos materiais sofridos, os
comportamentos ímprobos dos requeridos macularam a imagem da Administração
Pública Municipal, com inegável repercussão negativa perante toda a sociedade. A
moralidade na Administração é uma conquista da sociedade e do processo democrático
que vai sendo construído paulatinamente, e a contratação que beneficia, indevidamente,
particulares em detrimento do interesse público, causando evidente prejuízo material aos
cofres da CMTU, contribuem para a desmoralização do ente público.
Ao tratar do tema, Emerson Garcia93 esclarece que:
“a Lei nº 8.429/92 não se destina unicamente à proteção do
erário, concebido este como o patrimônio econômico dos
sujeitos passivos dos atos de improbidade, devendo
alcançar, igualmente, o patrimônio público em sua acepção
mais ampla, incluindo o patrimônio moral”.
Prossegue o autor esclarecendo que o dano moral, nesses
casos, “será experimentado pelo próprio patrimônio público, concebido este como o
conjunto de direitos e deveres pertencentes, em última ratio, à coletividade”. A
condenação por danos morais tem como finalidade repor o status quo, além de conferir
uma resposta ao povo, legítimo titular do bem jurídico afetado (patrimônio público,
material e moral), sobretudo no que diz respeito ao direito da coletividade de exigir dos
administradores uma conduta proba e compatível com os princípios que regem a
administração pública. A Constituição Federal de 1988, no artigo 5º, inciso X, deixa
explícita a possibilidade de indenização pelos danos morais:
93
Garcia, Emerson e Alves, Rogério Pacheco. Improbidade Administrativa, p. 444/445, 3ª ed.
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda. 2006.
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Art.5º. São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e
a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização
pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
A possibilidade de indenização por danos morais difusos
também está garantida pela Lei da Ação Civil Pública quando estabeleceu em seu artigo
1º:
Art. 1º - Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo
da ação popular, as ações de responsabilidade por danos
morais e patrimoniais causados (...)
Desta forma, impõe-se que além dos prejuízos materiais
causados aos entes públicos, os requeridos, pessoas físicas e jurídicas, sejam condenados
a indenizar a Administração Pública pelos danos morais causados à sua imagem, no valor
equivalente ao dos danos materiais, ou outro a ser arbitrado por esse respeitável juízo.
IV. DOS PEDIDOS
Em razão de todo o exposto, requer-se:
a) a notificação dos requeridos, nos termos do art. 17, § 7º,
da Lei no. 8.429/92, com a redação dada pela Medida Provisória sob n.º 2088/2000 (e
suas reedições subseqüentes);
b) o recebimento da presente ação e a citação dos
requeridos para, querendo, defenderem-se da imputação de prática de ato de
improbidade administrativa, sob pena de revelia;
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c) a intimação da CMTU COMPANHIA MUNICIPAL DE
TRÂNSITO E URBANIZAÇÃO-CMTU, para que se posicione acerca do gizado no art. 17, §
3º, da Lei n.º. 8.429/92;
d) a produção de prova por todos os meios possíveis,
principalmente documental, depoimentos pessoal dos requeridos, oitiva de testemunhas
a serem oportunamente indicadas, juntada de novos documentos e exames periciais que
se fizerem necessários à instrução da causa;
e) o deferimento das prerrogativas estatuídas do art. 172, §
2º, do C.P.C., para cumprimento das medidas judiciais de notificação, citação e/ou
intimação;
f) seja julgada procedente a presente ação, reconhecendose a prática de atos de Improbidade Administrativa pelos agentes públicos OCTÁVIO
CESÁRIO NETO, ALEXANDER FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE MORAIS, e dos
terceiros FAIÇAL JANNANI, FAIÇAL JANNANI JÚNIOR, JOSÉ GERALDO LEIBANTI, VISATEC
CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA. e EBEPEC – EMPRESA BRASILEIRA DE
EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E CONSULTORIA LTDA. encartados no art. 10 “caput” e
incisos I e XII e art. 11 “caput” e inciso I, c/c art. 3º, da Lei nº 8.429/92, declarando-se, em
consequência, a invalidade do Contrato 018/2012 – CMTULD referente à Dispensa de
Licitação 0182/2012-FUL e ao Chamamento nº 001/2012, com efeito ex tunc, e de todos
os pagamentos dele decorrentes.
g)
sejam
os requeridos
OCTÁVIO
CESÁRIO
NETO,
ALEXANDER FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE MORAIS, FAIÇAL JANNANI, FAIÇAL
JANNANI JÚNIOR, JOSÉ GERALDO LEIBANTI, juntamente com as empresas VISATEC
CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA. e EBEPEC – EMPRESA BRASILEIRA DE
EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E CONSULTORIA LTDA. condenados a ressarcir os
prejuízos causados à CMTU, no valor de atualizado de R$ 400.385,57 (quatrocentos mil,
trezentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos), destacando-se que R$
99.620,26 (noventa e nove mil, seiscentos e vinte reais e vinte e seis centavos) referemse ao superfaturamento decorrente da contratação),
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h) sejam os requeridos condenados a indenizar os danos
morais produzidos, na mesma quantia dos danos materiais. Não sendo aceita esta
importância, sejam os danos arbitrados por esse r. Juízo;
i)
sejam
os
requeridos
OCTÁVIO
CESÁRIO
NETO,
ALEXANDER FARIAS FERMINO, VANDERSON LUIS DE MORAIS, FAIÇAL JANNANI, FAIÇAL
JANNANI JÚNIOR, JOSÉ GERALDO LEIBANTI, juntamente com as empresas VISATEC
CONSTRUÇÕES E EMPREENDIMENTOS LTDA. e EBEPEC – EMPRESA BRASILEIRA DE
EMPREENDIMENTOS, PROJETOS E CONSULTORIA LTDA. condenados às sanções previstas
no art. 12, incisos II e III, da Lei nº 8429/92, em razão da prática de Atos de Improbidade
Administrativa, encartados no art. 10 “caput”, incisos I e XII, e art. 11, “caput” e inciso I,
c/c art. 3º, todos da Lei nº 8.429/92.
Atribui-se à presente causa o valor de R$ 400.385,57
(quatrocentos mil, trezentos e oitenta e cinco reais e cinquenta e sete centavos)
Londrina, 05 de novembro de 2013.
Leila Schimiti Voltarelli
Promotora de Justiça
Renato de Lima Castro
Promotor de Justiça
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