Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público
Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR
CONSULTA:
015/2012
INTERESSADA:
7ª Promotoria de Justiça de Guarapuava
OBJETO:
Contratação de serviços advocatícios
Consulta. Contratação de serviços de advocacia. Licitação. Os
serviços jurídicos de órgãos públicos devem ser desenvolvidos
por suas próprias Procuradorias. Entretanto, em situações
excepcionais, devidamente
justificadas, pode ocorrer
contratação de terceiros para tais serviços. É lícita a
contratação de serviços técnicos e advocatícios para a
prestação de serviço determinado, temporário, excepcional e
sem vínculo de subordinação. Ressalvas quanto a
possibilidade de pagamento antecipado.
1. Relatório
O ilustre Promotor de Justiça da Comarca de Guarapuava, Doutor Leandro
Antunes Meireles Machado, formulou consulta a este Centro de Apoio Operacional,
acerca da licitude da contratação de serviços técnicos e de advocacia, precedida de
licitação na modalidade de concorrência, para o serviço de identificação e
recuperação de receitas sonegadas de Impostos sobre Serviços (ISS), incidentes
nas operações de arrendamento mercantil (leasing), realizadas nos anos de 2008,
2009 e 2010.
Diante do fato narrado fez as seguintes indagações:
a) É lícito realizar processo licitatório para a contratação de serviços técnicos
e advocatícios para a prestação de serviços de assessoria tributária para fins
de identificação e recuperação de receitas sonegadas do ISS incidentes
sobre as operações de arrendamento mercantil ou leasing?
1
Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público
Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR
b) A ação de contratar empresas para a identificação e recuperação de
receitas de sonegação não enseja delegação de competência privativa
determinada pelo art. 142 do Código Tributário Nacional?
c) É legal a cláusula quarta do Contrato Administrativo 590/2010, que estipula
o pagamento de 30% do valor total, antes de qualquer contraprestação pela
empresa contratada?
É, em síntese, o relatório. Passa-se à manifestação.
2. Considerações do CAOP/Patrimônio Público
O exame da questão da contratação de serviços de advocacia por entes
públicos pressupõe a análise sobre a possibilidade da contratação, na hipótese do
ente dispor de Procuradoria Jurídica devidamente constituída e, ainda, na eventual
caracterização de burla aos atos de investidura no serviço público.
2.1 – Possibilidade da contratação
O primeiro ponto seria saber sobre a possibilidade do ente público, que
disponha de Procuradoria Jurídica própria, devidamente constituída – como é o caso
do Município de Guarapuava – contratar serviços de advocacia, mediante
procedimento licitatório.
A constatação imediata é de que o contrato seria vedado, em decorrência das
normas constitucionais que estabelecem a instituição de procuradorias jurídicas
junto aos entes federados. Nesse sentido, Leonardo Silva Lima FERNANDES:
Pela leitura do texto da Constituição, observa-se que o constituinte quis
atribuir a um órgão específico (no caso da União, à AGU e, no caso dos
Estados, às Procuradorias Estaduais) a exclusividade na representação
judicial e consultoria jurídica dos entes federativos ali relacionados, quais
sejam, União e Estados-membros.
Interpretando esse dispositivo, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido
que: “[...] Nele contém-se norma que, revestida de eficácia vinculante,
cogente para as unidades federadas locais, não permite conferir a terceiros –
2
Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público
Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR
senão aos próprios Procuradores do Estado e do Distrito Federal,
selecionados em concurso público de provas e títulos – o exercício
intransferível e indisponível das funções de representação estatal [...]” (AdinMC 881-1/ES, Acórdão, Rel. Celso de Melo, DJ 25.04.1997).
Sendo assim, qualquer contratação de advogados privados para patrocinar
causas repetitivas e comuns de interesse da União ou dos Estados-membros,
mesmo que se respeitando o procedimento licitatório, poderia ser taxada de
inconstitucional na ordem vigente.1
Pelo princípio da simetria, as mesmas regras constitucionais que definem o
modelo para a União e para os Estados-membros seriam aplicáveis aos Municípios.
Contudo, o próprio autor acima citado, também trazendo à colação decisão do
Supremo Tribunal Federal2, abranda o rigor da conclusão inicial, consignando ser
possível a contratação de serviços de advocacia ou assessoria jurídica para atender
a situações excepcionais.3
No mesmo sentido, Joel de Menezes NIEBUHR aponta que:
Então, para o deslinde da problemática relativa à contratação de serviços
jurídicos, deve-se, inicialmente, apartar as entidades que possuem corpo
jurídico próprio das que não o possuem. Por ordem:
Se há corpo jurídico próprio, somente é lícito contratar serviços jurídicos
de terceiros em casos excepcionais, verdadeiramente singulares, que
fogem do padrão normal das causas e assuntos tratados ordinariamente por
seus procuradores. A contratação de novos advogados estranhos ao corpo
jurídico da entidade pressupõe o reconhecimento da incapacidade ou
inadequação dos presentes para aportar aos fins visados pela Administração
Pública. Se os mesmos fossem capazes ou adequados para prestarem o
serviço, seria um disparate fazer com que a Administração Pública arcasse
com os custos da contratação de novos profissionais.
[...]
Cumpre observar, ainda, a possibilidade de contratar advogados estranhos ao
quadro da entidade, mesmo para situações ordinárias, desde que se
configure a insuficiência para atender a demanda existente. Ou seja, nas
hipóteses de sobrecarga, que compromete a qualidade do serviço prestado, é
forçoso reconhecer justificativa para a contratação de novos advogados.
Melhor seria que se criassem novas vagas e se procedesse a concurso
1
FERNANDES, Leonardo Silva Lima. O Estado e a Contratação de Serviços Advocatícios. In: Revista
IOB de Direito Administrativo nº 23, novembro de 2007, p. 29.
2
STF, Reclamação 3.766/SP, Rel. Joaquim Barbosa, DJ 02.09.2005.
3
FERNANDES, Leonardo Silva Lima. O Estado e a Contratação de Serviços Advocatícios. In: Revista
IOB de Direito Administrativo nº 23, novembro de 2007, p. 30.
3
Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público
Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR
público. Entretanto, isso depende de lei, e o fato é que os reclames públicos
não se dispõem a esperá-la. Nessas hipóteses, não tem cabimento sequer
cogitar de inexigibilidade de licitação pública, porquanto o objeto do serviço
não é singular. Tais contratos devem ser precedidos de licitação pública ou
realizados por tempo determinado, para atender situações de excepcional
interesse público, com fulcro no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal
e legislação ordinária que toca à espécie. Ademais, também há a
possibilidade de que os advogados da Administração sejam interessados e,
pois, envolvidos, em demanda judicial contra ela, como, por exemplo, ocorre
em disputas trabalhistas. Nesses casos, a contratação de terceiros é
perfeitamente lícita, devendo em tudo ser regida pela Lei nº 8.666/93 e, em
regra, precedida de licitação.
Noutro delta, no tocante às entidades administrativas que não dispõem de
corpo jurídico próprio, dado que os respectivos cargos não foram criados por
lei, não se deve objetar a contratação de terceiros para a prestação de
serviços jurídicos. Como não há quem represente os interesses dessas
entidades, é imperativo que elas contratem terceiros, estranhos aos seus
quadros, sob pena de prejuízos ao interesse público. 4
Maria Sylvia Zanella DI PIETRO observa:
É evidente que, dispondo o Município de corpo de Procuradores com
competência específica para a cobrança de dívida ativa, a contratação de
terceiros tem que ser devidamente justificada e analisada em cada caso. Os
serviços rotineiros, como a cobrança de dívida ativa, não podem ser objeto de
contrato de locação de serviços, já que correspondem à função permanente
do Município, que dispõe de um quadro também permanente de advogados
para desempenhá-la. Excepcionalmente, a Administração Pública pode
defrontar-se com ação de especial complexidade, envolvendo tese jurídica
inovadora, ou de considerável relevância para os cofres públicos; nesses
casos, em se tratando de serviços de natureza singular, pode preferir
contratar advogado de sua confiança e notoriamente especializado, valendo
da inexigibilidade de licitação, com base no art. 25, II, da Lei nº 8.666.
Não se tratando de serviço singular, mas de atividade rotineira, como é o
caso, em regra, da cobrança de dívida ativa, não há fundamento legal para a
contratação de terceiros, quando a Administração dispõe de órgão
institucionalizado com a finalidade específica de exercer essa atividade.5
Sobre o assunto, este Centro de Apoio já se manifestou na Consulta
032/2008:
4
NIEBUHR, Joel de Menezes. Dispensa e Inexigibilidade de Licitação Pública. São Paulo: Ed.
Dialética, 2003, p. 198-200.
5
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública: concessão, permissão,
franquia, terceirização e outras formas. São Paulo: Ed. Atlas, 2002, p. 309.
4
Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público
Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR
Portanto, de regra, os serviços jurídicos de órgãos públicos devem ser
desenvolvidos por suas próprias Procuradorias, compostas por servidores
públicos, mas em situações excepcionais, justificadas, normalmente de
serviços de natureza singular, pode ocorrer contratação de terceiros para tais
serviços.6
Assim, a regra é a de que, tendo quadro próprio de Procuradores, o ente
municipal não pode contratar terceiros para prestar os mesmos serviços de
advocacia, ressalvadas as situações excepcionais – caracterizadas pela delimitação
do trabalho a ser realizado (serviço específico) – ou pela singularidade de sua
natureza ou, ainda, pela insuficiência momentânea de servidores do quadro próprio
para atender à excepcional demanda de serviço.
No presente caso, o serviço contratado é específico: identificação das
operações de arrendamento mercantil realizadas entre os anos de 2008 e 2010
sujeitas à incidência do ISS7 e posterior recuperação das receitas sonegadas.
Observa-se, contudo, que o serviço não possui natureza singular, já que a
identificação dos casos de incidência do ISS, quando da realização de operação de
leasing, não enseja dificuldades maiores do que a identificação de outros casos de
incidência do mesmo tributo ou mesmo outros de competência Municipal.
Restaria, portanto, a justificativa da excepcionalidade, o que deve ser
verificado a partir da demonstração do acúmulo circunstancial de serviço ou da
insuficiência ocasional do quadro de servidores para o desempenho de tal atividade.
Propõe-se, portanto, a realização de diligências nesse sentido. Caso se
confirme a excepcionalidade, chegar-se-á à conclusão de que o objeto do contrato é
admitido.
2.2 – Violação à investidura em cargo público
6
A íntegra da Consulta 32/2008 pode ser lida, acessando a página do Centro de Apoio na internet,
pelo endereço eletrônico: http://www.patrimoniopublico.caop.mp.pr.gov.br/
7
Cuja constitucionalidade da incidência somente foi definida nos julgamentos dos RE 547245/SC e
RE 592905/SC no final de 2009 (Informativo STF – 570).
5
Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público
Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR
A segunda questão decorre da vedação da contratação de prestação de
serviços ser utilizada como forma de contornar atos de investidura no serviço
público. Explica-se: quando for o caso de prestação de serviços por terceiros, não
poderão estar presentes os elementos que caracterizam relação funcional.
Se isso ocorrer, haverá ofensa ao art. 37, inc. II, da Constituição da
República. Assim, é preciso distinguir a possibilidade da prestação de serviços por
terceiros da investidura de servidor. Para ser possível a contratação de prestação de
serviços são necessários pressupostos que a apartam da investidura.
O primeiro, e principal pressuposto, é que o contrato de prestação de serviços
não admite vínculo de subordinação entre o contratado e os agentes públicos, pois
se isso ocorrer caracteriza-se relação de trabalho8 e, então, por imposição
constitucional, faz-se necessária prévia aprovação em concurso público.
O segundo é que o serviço a ser desempenhado pelo contratado seja
determinado, preciso e delimitado. Se não houver a determinação do serviço,
necessário será que alguém ordene qual a tarefa a ser executada e, nesta hipótese,
torna-se imprescindível a subordinação, o que caracteriza relação funcional ou
empregatícia, não mais contrato de prestação de serviços, exigindo-se, então, a
realização de concurso público.
O terceiro é que o serviço seja temporário. Se for permanente, não será
suficientemente delimitado, razão pela qual existirá necessidade de ordem sobre
qual tarefa será executada, o que conduzirá à subordinação, caracterizando relação
funcional ou empregatícia, exigindo-se, então, o anterior êxito em concurso público.
Portanto, para contratação de prestação de serviços, o objeto deve ser
temporário e determinado, não pode ocorrer subordinação entre o contratado e
8
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Regime Constitucional dos Servidores da Administração
Direta e Indireta, p. 66.
6
Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público
Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR
quaisquer agentes públicos9. Se assim não for, caracterizar-se-á relação de trabalho
e infração ao disposto no art. 37, inc. II, da Constituição da República.10
Sob esse aspecto, portanto, é lícita a contratação de serviços técnicos e
advocatícios em análise, tendo em vista que o objeto contratual configura a hipótese
de serviço determinado, temporário, excepcional e sem vínculo de subordinação.
2.3 – Suposta violação ao art. 142, CTN
Outra questão está em saber se o objeto do contrato implicaria em delegação
de competência privativa, em ofensa ao art. 142 do Código Tributário Nacional.
A análise quanto a este tópico parte do conceito de lançamento. Trata-se de
atividade administrativa, por meio da qual se constitui o crédito tributário e, portanto,
de natureza essencial para a cobrança de tributos. O conceito legal de lançamento
consta do art. 142, CTN, que assim dispõe:
Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito
tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo
tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação
correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do
tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação
da penalidade cabível.
Sobre o lançamento, Alberto XAVIER o conceitua como “o ato administrativo
de aplicação da norma tributária material”11. Para Hugo de Brito MACHADO:
Lançamento tributário, (...) é o procedimento administrativo tendente a
verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, identificar
o seu sujeito passivo, determinar a matéria tributável e calcular ou por outra
9
Se o serviço for de natureza singular e exigir profissional de notória especialização, pode ser caso
de inexigência de licitação (art. 25, II, Lei 8.666/93). Se a contratação decorrer de mera insuficiência
do quadro de servidores, deve-se realizar procedimento licitatório.
10
DALLARI, Adilson Abreu. Regime Constitucional dos Servidores Públicos. São Paulo: Ed. RT, 1992,
p. 125.
11
XAVIER, Alberto. Do lançamento: teoria geral do ato, procedimento e do processo tributário. São
Paulo: Forense, 1997, p. 67.
7
Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público
Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR
forma definir o montante do crédito tributário, aplicando, se for o caso, a
penalidade cabível. Esta é a definição de lançamento, contida no art. 142 do
Código Tributário Nacional, com alterações decorrentes da interpretação
sistemática da referida norma (...)12
A autoridade administrativa competente para o lançamento – nos termos do
art. 37, inc. XVIII, da CF/88 (Emenda Constitucional 42/03) e do art. 142 do Código
Tributário – é aquela investida nos cargos de carreiras específicas das
administrações tributárias. Dessa forma, compete à autoridade administrativa a
verificação da ocorrência do fato gerador, a identificação do sujeito passivo, o
cálculo do crédito tributário, dentre outras.
Essas etapas para a constituição do crédito tributário – privativas dos agentes
públicos – antecedem à tarefa contida no objeto do contrato em análise, já que este
se presta à recuperação das receitas inadimplentes do ISS incidentes sobre as
operações de arrendamento mercantil ou leasing.
Trata-se, portanto, de atividade não privativa, passível de delegação, nas
hipóteses que foram acima elencadas. Considera-se, assim, não aplicável ao
contrato a definição de competência do art. 142, do CTN.
2.4 – Pagamento adiantado
Por fim, questiona-se sobre a legalidade da cláusula quarta do Contrato
Administrativo 590/2010, que estipula o pagamento de 30% do valor total, antes de
qualquer contraprestação pela empresa contratada.
Especificamente acerca de eventuais cláusulas autorizadoras de antecipação
no pagamento, oportuno lembrar as disposições da Lei 4.320/64 (Lei de Orçamento
e Finanças Públicas) no sentido de que os pagamentos pela Administração Pública
somente podem ocorrer após a efetiva prestação do serviço, nos seguintes termos:
12
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p.173.
8
Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público
Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR
Art. 62. O pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após
sua regular liquidação.
Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido
pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do
respectivo crédito.
(...)
§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados
terá por base:
I - o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II - a nota de empenho;
III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do
serviço.
Entretanto, apesar da regra constante na legislação financeira13, em
determinadas situações excepcionais admite-se o pagamento antecipado, desde
que haja previsão de tal prática no edital de licitação. Vê-se, nesse sentido, a
menção à antecipação na Lei 8.666/93:
Art. 40. O edital conterá [....] e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
[...]
XIV - condições de pagamento, prevendo:
a) prazo de pagamento, não superior a trinta dias, contado a partir da data
final do período de adimplemento de cada parcela; (Redação dada pela Lei nº
8.883, de 08.06.1994)
b) cronograma de desembolso máximo por período, em conformidade com a
disponibilidade de recursos financeiros;
c) critério de atualização financeira dos valores a serem pagos, desde a data
final do período de adimplemento de cada parcela até a data do efetivo
pagamento; (Redação dada pela Lei nº 8.883, de 08.06.1994)
d) compensações financeiras e penalizações, por eventuais atrasos, e
descontos, por eventuais antecipações de pagamentos;
e) exigência de seguros, quando for o caso; (destacou-se)
A antecipação de pagamento, em caráter excepcional – e vinculado ao
interesse público – vem sendo admitida pelo Tribunal de Contas da União, como
consta na seguinte decisão:
13
Tal entendimento foi adotado na consulta 01/2011 deste CAOP.
9
Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público
Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR
Quanto ao pagamento antecipado, forçoso reconhecer que ele não é vedado
pelo ordenamento jurídico. Em determinadas situações ele pode ser aceito.
Mas esta não é a regra. Originariamente o pagamento feito pela
Administração é devido somente após o cumprimento da obrigação pelo
particular... Julgo mais adequado condicionar a possibilidade de pagamento
adiantado à existência de interesse público devidamente demonstrado,
previsão no edital e exigência de garantias.” (acórdão n° 1.442/2003 –
Plenário, rel. Min. Marcos Vilaça)
A conclusão, portanto, é de que a cláusula contratual que prevê o pagamento
antecipado é permitida, observada, contudo, a justificativa apresentada pelo
Município para tal opção.
3. Conclusão
Ante
as
considerações
acima
expostas,
apresenta-se
as
seguintes
conclusões:
i)
Para se comprovar a excepcionalidade do serviço, que, em tese,
justificaria a terceirização do serviço, deve-se requisitar informações
e inquirir pessoas com a finalidade de se verificar o acúmulo
circunstancial de serviço ou da insuficiência ocasional do quadro de
servidores para o desempenho de tal atividade;
ii)
Ao que consta da consulta, é lícita a contratação dos serviços
técnicos e advocatícios em análise, tendo em vista que o objeto
contratual configura a hipótese de serviço determinado, temporário,
excepcional e sem vínculo de subordinação;
iii)
O objeto do contrato constitui-se em atividade não privativa do Poder
Público, passível, portanto, de delegação, nas hipóteses que foram
acima elencadas;
iv)
A cláusula contratual que prevê o pagamento antecipado é permitida,
observada, contudo, a justificativa apresentada pelo Município para
tal opção.
10
Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Proteção ao Patrimônio Público
Rua Paraguassu, 478, Alto da Glória, Curitiba-PR
Na expectativa de que as considerações tecidas tenham contribuído para o
encaminhamento das questões, este Centro de Apoio reitera estar à disposição para
quaisquer esclarecimentos e/ou debates que se fizerem necessários.
É a consulta.
Curitiba, 19 de junho de 2012.
Arion Rolim Pereira
Procurador de Justiça
Coordenador do CAOP de Proteção ao Patrimônio Público
Cláudio Smirne Diniz
Promotor de Justiça
Paulo Ovídio dos Santos Lima
Promotor de Justiça
Rafaela Pedroni
Assessora Jurídica
11